Revision: Besitz von BtM geht in Erwerb auf; Unterbringung nach §63 StGB aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF 4 StR 633/82 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Klaus-Peter ██ aus ███, dort geboren am ██████, wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 2. Dezember 1982 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 4. Juni 1982 a) im Schuldspruch und im Strafausspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln und wegen Bedrohung in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt ist, b) hinsichtlich der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Erwerbs und Besitzes von Betäubungsmitteln in geringen Mengen“ und Bedrohung in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung zu einer „Freiheitsstrafe“ von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Die Sachbeschwerde führt zur Aufhebung der Maßregelanordnung.

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig.

2. Die Nachprüfung des Schuldspruchs und des Strafausspruchs aufgrund der allgemeinen Sachbeschwerde hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Schuldspruch war jedoch zu ändern, weil der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als rechtlich unselbständiger Teilakt in dem Tatbestand des unerlaubten Erwerbs aufgeht (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt in MDR 1978, 5 ff.). Der Strafausspruch wird hier von der Änderung der rechtlichen Bewertung nicht berührt; insoweit hat der Senat aber klargestellt, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt ist.

Die Bedenken, die gegen die nur unzureichend begründete Annahme eines Gesamtvorsatzes hinsichtlich des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln bestehen (vgl. die Nachweise bei Körner, § 29 BtMG Rdn. 72, 73), berühren den Bestand des Urteils im Ergebnis nicht, weil sie sich nicht zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt haben. Obwohl die (fortgesetzte) Tat nämlich nach Auffassung der Strafkammer erst nach dem 1. Januar 1982 endete und die Strafe somit gemäß § 2 Abs. 2 StGB dem § 29 BtMG n. F. hätte entnommen werden müssen (vgl. Schoreit in NStZ 1982, 63, 64), hat die Kammer ihrer Entscheidung den für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen des § 11 Abs. 1 BtMG a. F. zugrunde gelegt (UA 9).

3. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus kann jedoch keinen Bestand haben.

Die Maßregel nach § 63 StGB setzt voraus, dass mindestens die erhebliche Minderung der Schuldfähigkeit positiv festgestellt ist (BGH, Urteil vom 21. September 1982 – 1 StR 489/82; Dreher/Tröndle, 40. Aufl., § 63 Rdn. 8 m. w. Nachw.). Eine solche Feststellung hat das Landgericht nicht getroffen. Es führt lediglich aus, dass sich „nicht ausschließen“ lasse, dass der Angeklagte bei Begehung der Taten in seinem Hemmungsvermögen erheblich beeinträchtigt gewesen sei (UA 8).