Beweisantragsablehnung wegen Unerreichbarkeit ostzonaler Zeugen rechtsfehlerhaft

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ████████████ ██████, zurzeit in ███, 2.) ███ ████████ Georg A., geboren am [REDACTED], aus [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, 3.) den kaufmännischen Angestellten Alfred [REDACTED], geboren am 1908 in [REDACTED], aus [REDACTED], wegen Totschlags u. a.,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. April 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Haager als beisitzende Richter, Bundesanwalt Frey in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter K.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten A. und H. wird das Urteil des Schwurgerichts in Essen vom 25. Mai 1954 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Am 17. April 1945, drei Tage vor dem Einmarsch der amerikanischen Truppen, hat der Angeklagte H., damals Bannführer der HJ und Wehrwolfführer, den Unterarzt Dr. Sch. in der Nähe der Waldgastwirtschaft ████████ bei [REDACTED] vorsätzlich erschossen. Das Schwurgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass die Erschießung vom Angeklagten A., dem damaligen Kreisleiter der NSDAP in [REDACTED] und Beauftragten des Reichsverteidigungskommissars, angeordnet und auf seinen Befehl von H. durchgeführt worden ist. Es hat A. wegen Totschlags zu vier Jahren Gefängnis und H. wegen Beihilfe zum Totschlag zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Der Angeklagte G., damals Kreisamtsleiter der NSV in [REDACTED], wurde von dem Vorwurf des gemeinschaftlichen Mordes mangels Beweises freigesprochen.

Die Verfahrensbeschwerden der Staatsanwaltschaft und der verurteilten Angeklagten sind begründet.

Die Staatsanwaltschaft, der sich der Angeklagte H. anschloss, hatte in der Hauptverhandlung beantragt, u. a. die folgenden, ordnungsgemäß geladenen, aber nicht erschienenen Zeugen erneut zu laden: Annemarie ████████ und Gisela K. (damals Angestellte der NSV-Dienststelle [REDACTED]), Ruth K. (Sekretärin des Angeklagten A.), Dr. ███ (Oberfeldarzt im Reservelazarett [REDACTED] und Vorgesetzter des erschossenen Dr. Sch.), Herbert ██ (Unteroffizier im ██████████, einziger Zeuge der Erschießung) sowie Hans D. (Hitlerjunge im ████████).

Die Zeugen, deren Anschriften bekannt sind, wohnen mit Ausnahme der in [REDACTED] ansässigen Zeugin K. in [REDACTED] oder im benachbarten [REDACTED].

Die Zeuginnen S., K. und ███ sollten bekunden, dass an der Verhandlung über den Fall Dr. ███ der Kreisleitung sämtliche Angeklagten ständig beteiligt waren, dass die Angeklagten H. und G. in Auftrag des Angeklagten A. den Dr. ██████ in die Kreisleitung geholt haben und dass sämtliche Angeklagten beschlossen haben, Dr. Sch. sei zu erschießen. Der Zeuge J. sollte aussagen, dass A. und G. ihm den Auftrag erteilt haben, Dr. S. zur Kreisleitung zu schicken, und dass er Dr. Sch. den Rat gegeben hat, sich nach ████ durchzuschlagen und sich im dortigen Lazarett zu melden. Die Zeugen B. und D. sollten bekunden, dass Dr. Sch. von seiner bevorstehenden Erschießung nicht unterrichtet worden ist und das sogenannte ████████ ██████ vollständig eingezäunt war, der Zeuge ███ außerdem, dass Dr. Sch. während des Aufenthalts des ██ unbewacht im Wagen zurückgeblieben ist, dass sich A. in der Nacht nach der Tat im ████████ aufgehalten und K. ihm bei dieser Gelegenheit von der vollzogenen Erschießung Kenntnis gegeben hat.

Das Schwurgericht hat diese Beweisanträge abgelehnt, weil die Zeugen für das Gericht unerreichbar seien (§ 244 Abs. 3 StPO). Darin erblicken die Beschwerdeführer mit Recht einen Verfahrensverstoß.

Zur Begründung des Ablehnungsbeschlusses hat das Schwurgericht folgendes ausgeführt: Einige der Zeugen hätten auf ihre frühere Ladung hin zu erkennen gegeben, dass sie erscheinen wollten; wenn dennoch keiner der Zeugen aus [REDACTED] erschienen sei, so liege das „wohl“ daran, dass die Zeugen ausnahmsweise keine Erlaubnis zum Grenzübergang erhalten hätten. Jedenfalls habe der Zeuge ████ erklärt, der Zeuge Dr. K. habe ihn mit der Besorgung eines Zimmers beauftragt, ihm später aber mitgeteilt, ein Staatsanwalt habe seine Ladung an sich genommen und er, K., könne den Sachverhalt nicht kennen, kein Zeuge dürfe der Ladung Folge leisten. Dr. K. selbst habe dem Leiter der Geschäftsstelle fernmündlich erklärt, er habe keine Erlaubnis zum Grenzübergang erhalten.

„Möglich“ sei auch, dass die Zeugen oder mindestens einige von ihnen besorgten, sie könnten durch Behörden Nachteile erleiden, ja vielleicht sich eine strafrechtliche Verfolgung zuziehen, falls sie vor dem Schwurgericht aussagten. Eine nochmalige Ladung mit Zustellungsurkunde verspreche keinen Erfolg. Die Zeugen seien nicht verpflichtet, der Ladung Folge zu leisten. Jedenfalls sei das Gericht nicht befugt und in der Lage, die ausgebliebenen, in der Sowjetzone wohnenden Zeugen zu bestrafen oder vorzuführen zu lassen. Das Schwurgericht halte es nicht für angängig, solche Zeugen, die „aus irgendwelchen Gründen“ nicht erscheinen wollten, durch Vermittlung der örtlichen Volkspolizeibehörden zum Erscheinen zu veranlassen. Es sei weiterhin „zweifelhaft“, ob sich die Volkspolizei bereit erklären würde, bei der Ladung der Zeugen mitzuwirken. Das gelte, obwohl eine Angestellte der Volkspolizei in [REDACTED] der Geschäftsstelle fernmündlich mitgeteilt habe, die Volkspolizei habe nichts dagegen, dass die Zeugen erschienen. Denn es sei fraglich, ob diese Angestellte eine solche Erklärung verbindlich habe abgeben können. Außerdem habe es den „Anschein“, dass sich die Staatsanwaltschaft in [REDACTED] eingeschaltet und das Erscheinen der Zeugen verhindert habe. Dafür, dass die Zeugen aus [REDACTED] keine Erlaubnis zum Grenzübergang erhalten hätten, spreche noch folgendes: Der Leiter der Geschäftsstelle habe mit einer Angestellten der Volkspolizei und mit einem Angestellten des Kreisgerichts fernmündlich gesprochen und im Auftrag des Schwurgerichtsvorsitzenden gebeten, die Zeugen für den 17. Mai 1954 nach Essen zum Landgericht zu bestellen. Die betreffenden Angestellten hätten das auch zugesagt, es sei aber kein Zeuge erschienen.

In den Urteilsgründen legt das Schwurgericht hierzu weiter dar: Einen kleinen Omnibus an die Zonengrenze zu schicken und es zu versuchen, die Zeugen mit Zustimmung der zuständigen ostzonalen Behörden nach Essen zu bringen, sei von allen anderen Bedenken abgesehen – schon technisch nicht durchführbar gewesen. Es erscheine ausgeschlossen, dass die ostzonalen Behörden für diesen Sonderfall den Grenzübergang in der Nähe von [REDACTED] gestattet hätten, so dass die Zeugen über Magdeburg zur Grenzübergangsstelle bei Helmstedt hätten fahren und der Omnibus dort möglicherweise tagelang hätte warten müssen. Die Zeugin K. habe auch kein Reisegeld gehabt; selbst wenn die Überweisung irgendwie möglich gewesen wäre, hätte sie sicher mehrere Tage in Anspruch genommen.

Allen diesen Erwägungen liegt eine Verkennung des Rechtsbegriffs der Unerreichbarkeit zugrunde. Dass die Zeugen im sowjetisch besetzten Teil Deutschlands wohnen, macht sie noch nicht unerreichbar (vgl. OGHSt 1, 134 f.; OLG Braunschweig NJW 1953, 637 Nr. 27); sie waren sogar unmittelbar zu laden (§ 160 GVG) und sind unmittelbar geladen worden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Ablehnung eines Beweisantrages wegen Unerreichbarkeit bekannter Zeugen nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung der Zeugen vergeblich entfaltet hat (NJW 1953, 1522 Nr. 22). Ausreichende Schritte in dieser Hinsicht aber hat das Schwurgericht nicht unternommen.

Es handelt sich dabei nicht um die – allerdings der tatrichterlichen Beweiswürdigung unterliegende – Frage, ob eine erneute Ladung der Zeugen befolgt werden würde, sondern vielmehr darum, ob das Schwurgericht seine Möglichkeiten erschöpft hat, die vorhandenen Erkenntnisquellen nutzbar zu machen. Zudem beruht auch die Auffassung des Gerichts über die Erfolgsaussichten einer neuen Ladung ersichtlich auf bloßen Vermutungen und unverlässlichem Hörensagen.

Das Schwurgericht hat sich nicht einmal Gewissheit darüber zu verschaffen versucht, aus welchen Gründen der einzelne Zeuge – jeder ist für sich zu beurteilen und bei jedem kann die Sachlage anders sein – der Ladung nicht Folge geleistet hat. Es beruhigt sich vielmehr bei der naheliegenden Erwägung, dass die Zeugen entweder nicht kommen konnten oder nicht kommen wollten.

Konnte der einzelne Zeuge mangels Erteilung einer Ausreisegenehmigung nicht erscheinen, so erhob sich die Frage, ob er eine solche Genehmigung überhaupt beantragt hatte, und bejahendenfalls, ob den örtlichen deutschen Behörden ausreichende Zeit zur Verfügung stand, die ihnen für solche Fälle etwa vorgeschriebenen Ermittlungen abzuschließen. Auch dass die Zurverfügungstellung von Reisegeld mehrere Tage beansprucht hätte, vermochte es nicht zu rechtfertigen, von dem Versuch der vollständigen Aufklärung eines Kapitalverbrechens Abstand zu nehmen.

Was das Schwurgericht für den Fall mangelnden Aussagewillens der Zeugen erwägt, beruht durchweg auf Rechtsirrtum. Die Frage, ob der einzelne Zeuge erscheinen kann, ist völlig ungeklärt. Dafür, dass ihm ein Erscheinen nicht zumutbar wäre, ist bisher außer dem möglichen Gesichtspunkt großer Entfernung (§ 225 Abs. StPO) nichts hervorgehoben. Eine Rücksichtnahme darauf, dass die Zeugen „aus irgendwelchen Gründen nicht erscheinen wollen“, widerspricht nicht nur dem Verfahrensrecht, sondern auch dem berechtigten Interesse der Öffentlichkeit wie der beschwerdeführenden Angeklagten an vollständiger Klärung der Straftat. Die etwaige Besorgnis der Zeugen, sich durch ihre Aussage selbst der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung auszusetzen, kann sie allenfalls gemäß § 55 StPO zur Verweigerung der Aussage berechtigen. Die weitere Vermutung des Schwurgerichts, die Zeugen könnten vielleicht anderweitige Nachteile durch Behörden befürchten, entbehrt jeder tatsächlichen Begründung und erscheint – zumal bei dem Gegenstand des Verfahrens – haltlos, wenn die Zeugen eben zum Zweck des Erscheinens vor dem Schwurgericht die behördliche Ausreisegenehmigung erhalten.

Im Übrigen sind die Zeugen bereits in gleicher Sache vor dem Landgericht Magdeburg vernommen worden, das am 16. Juni 1950 den Kreisstabsleiter D. wegen seiner Beteiligung an der Erschießung des Unterarztes durch seine Teilnahme an einer entsprechenden Beschlussfassung in der Kreisleitung nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 10 Art. II 2 Ziff. 1 a zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt hat. Gegen die Zeugen Dr. ███ und ███ hat wegen des Verdachts ihrer Beteiligung an der Erschießung des Dr. Sch. sogar ein Strafverfahren in der Sowjetzone stattgefunden, das mit ihrem Freispruch endete.

Selbst wenn sich aber mit Sicherheit ergeben hätte, dass die Zeugen nicht vor dem Schwurgericht erscheinen konnten, so waren sie deshalb noch nicht unerreichbar. Die Vernehmung durch einen ersuchten Richter war möglich, wenn dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung nicht zu beseitigende Hindernisse entgegenstanden. Dass das Schwurgericht diese Möglichkeit der Beweiserhebung und ihren Beweiswert hinsichtlich sämtlicher in der Ostzone wohnenden Zeugen erwogen hat, ist nicht ersichtlich.

Soweit der bessere Weg der unmittelbaren Beweiserhebung vor dem Prozessgericht sich als nicht gangbar erweist, entbindet das den Richter nicht von der Pflicht, sich zur Erforschung der Wahrheit der nicht unmittelbar zugänglichen Beweismittel wenigstens mittelbar zu bedienen. Welcher Wahrheitswert einem im Wege der Rechtshilfe zu erhebenden Beweise zukommt, kann regelmäßig erst dann beurteilt werden, wenn das Ergebnis der Beweisaufnahme vorliegt. Auch bei einer kommissarischen Zeugenvernehmung kann durch sorgfältige Abfassung des Ersuchens und eingehende Hinweise an den Vernehmungsrichter auf eine umfassende Aufklärung, insbesondere eine Klarstellung hervorgehobener Widersprüche hingewirkt werden.

Die Ablehnung der Beweisanträge mit der Begründung, die in [REDACTED], [REDACTED] und █████████ wohnenden Zeugen seien unerreichbar, war hiernach prozessrechtlich fehlerhaft.

Auf dem Verfahrensverstoß kann das angefochtene Urteil beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Zeugen hätten vernommen werden können, und dass das Schwurgericht auf Grund der Ergebnisse solcher weiteren Beweiserhebung zu einer anderen Beurteilung der Schuld der Angeklagten A. und H. sowie zur Verurteilung des Angeklagten G. gelangt wäre. Das angefochtene Urteil muss daher, ohne dass es noch auf weiteres ankommt, aufgehoben werden.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht gibt nur die Strafzumessung Grund zur Beanstandung.

Der Angeklagte A. befand sich seit dem 2. August 1945 in politischer Internierungshaft. Von dieser Haft sind durch das Urteil des Spruchgerichts Hiddessen vom 30. April 1948 auf die dort verhängte Gefängnisstrafe nur zwei Jahre angerechnet worden. Der überschießende Teil der Internierungshaft konnte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 60 StGB auf die vom Schwurgericht verhängte Freiheitsstrafe angerechnet werden, wenn die Internierungshaft auch aus Anlass der jetzt abgeurteilten Tat angeordnet oder aufrechterhalten worden war (vgl. OGHSt 1, 104, 151, 173; BGHSt 4, 326; 4 StR 23/50 vom 27. November 1952; 3 StR 239/54 vom 16. September 1954). Da das angefochtene Urteil zu dieser Frage keine Ausführungen enthält, ist nicht auszuschließen, dass das Schwurgericht die Rechtslage insoweit zuungunsten des Angeklagten A. verkannt hat.

Der Angeklagte H. ist durch Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 2. September 1953 wegen Freiheitsberaubung rechtskräftig zu Gefängnis verurteilt worden. Wenn diese Strafe, wie wahrscheinlich, bei Erlass des angefochtenen Urteils noch nicht verbüßt war, hätte gemäß § 79 StGB eine Gesamtstrafe gebildet werden müssen, ohne dass es darauf ankam, ob die Vollstreckung des Urteils vom 2. September 1953 zur Bewährung ausgesetzt worden ist (vgl. BGHSt 7, 180).

Der Oberbundesanwalt hat Aufhebung und Zurückverweisung nur zur etwaigen Anrechnung von Internierungshaft bei dem Angeklagten A. und zur Bildung einer Gesamtstrafe bei dem Angeklagten ███████████████ beantragt.