Beihilfe zum NS-Massenmord: Verbotsirrtum über Führerbefehl und Grenzen der Revision

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 4 StR 623/67 URTEIL in der Strafsache gegen

1. den Kriminalrat Friedrich Hugo M. aus M., Westfalen, geboren am ████ in ████,

2. den kaufmännischen Angestellten █████ ███ aus H., geboren am ████ in ████,

3. den Verlagskaufmann Eberhard ███, geboren am ████ in ████,

wegen Beihilfe zum Mord.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. August 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Faller, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter,

██ Landgerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

███ ███ aus ███ für den Rechtsanwalt Angeklagten ██████,

Dr. █████ aus ███ für den Angeklagten ██████ als Verteidiger,

████████████████████ ███

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Essen vom 22. Dezember 1966 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten haben nach den Feststellungen des Schwurgerichts als Führerdienstgrade des Sonderkommandos 7 der Einsatzgruppe B der Sicherheitspolizei und des SD im Juli 1941 in Witebsk an einer Massenerschießung erwachsener männlicher jüdischer Landeseinwohner mitgewirkt, der Angeklagte ██████ außerdem im Juli oder August 1941 an einer ebensolchen Erschießung in Gorodok. In Witebsk wurden mindestens 200, in Gorodok mindestens 100 Menschen getötet. Das Schwurgericht hat die Angeklagten M. und H. wegen Beihilfe zum Mord zu zwei Jahren Zuchthaus, den Angeklagten ███████████ wegen Beihilfe zum Mord in zwei Fällen zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Von der Anklage wegen Mordes oder Beihilfe zum Mord in weiteren Fällen sind die Angeklagten freigesprochen worden. Die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten fechten das Urteil mit der Revision an.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Revision ist beschränkt. Sie richtet sich

1. dagegen, dass das Schwurgericht den Angeklagten in den Fällen Witebsk und Gorodok die Möglichkeit eines Verbotsirrtums zugebilligt und demgemäß die Strafe gemäß § 44 StGB gemildert hat,

2. gegen die Freisprechung des Angeklagten M. von der Mordanklage wegen Beteiligung an einer Judenerschießung in Newel im August 1941 (Abschnitt III 9 der Urteilsgründe, UA S. 96 ff).

Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist unbegründet.

1. Das Schwurgericht hat festgestellt, die Angeklagten hätten gewusst, dass die Befehle ihrer Vorgesetzten, bei denen Erschießungen in Witebsk und Gorodok mitzuwirken, Verbrechen bezweckten (§ 47 MStGB). Es hat jedoch nicht ausschließen können, dass sie der Meinung gewesen seien, die Vernichtungsbefehle trotz des erkannten verbrecherischen Zwecks befolgen zu müssen, weil sie geglaubt hätten, Führerbefehlen unbedingten Gehorsam zu schulden, und daher angenommen hätten, die Befolgung der Befehle sei für ihre Person gerechtfertigt (UA S. 182 f). Diesen Irrtum hat das Gericht als vermeidbaren Verbotsirrtum gewertet (UA S. 186) und bei der Bemessung der Strafen berücksichtigt (UA S. 104). Die Auffassung des Schwurgerichts beruht nicht auf Rechtsirrtum.

Der Bundesgerichtshof hat zwar wiederholt ausgesprochen, dass die allgemeinen Grundsätze über den Verbotsirrtum im Rahmen des § 47 MStGB angesichts der ausdrücklichen Regelung und wegen der Eigenart der militärischen Befehlsverhältnisse nicht anwendbar sind (BGHSt 5, 239, 244; LM Nr. 3 zu § 47 MStGB). Damit ist aber nur gesagt, dass im Anwendungsbereich des § 47 MStGB bloße Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Befehls oder zurechenbares Verkennen seiner Unrechtmäßigkeit zur Strafbarkeit nicht ausreichen, dass vielmehr sicheres Wissen erforderlich ist. Nicht ausgeschlossen ist jedoch die Anwendung der für den Verbotsirrtum entwickelten Rechtssätze, wenn der Befehlsunterworfene den verbrecherischen Zweck eines Befehls zwar erkannt, aber gleichwohl geglaubt hat, den Befehl ausführen zu müssen, weil er aus falsch verstandener Gehorsams- oder Treuepflicht auch Befehle für bindend hielt, die ihm die Begehung strafbarer Handlungen ansannen. Ein solcher Irrtum betrifft weder die Tatbestandsmäßigkeit der anbefohlenen Tat noch einen in der Rechtsordnung anerkannten oder auch nur möglichen Rechtfertigungsgrund. Er ist aber im Rahmen der Grundsätze rechtlich beachtlich, die die Rechtsprechung zum Verbotsirrtum (BGHSt 2, 194) entwickelt hat. Dies hat bereits der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 22. April 1955 (1 StR 653/54) dargelegt. Der Senat hält diese Rechtsansicht für zutreffend.

Das Schwurgericht ist auf Grund rechtsfehlerfreier Überlegungen (UA S. 183 ff) zu dem Ergebnis gekommen, ein Irrtum über die unbedingte Verbindlichkeit und rechtfertigende Kraft eines „Führerbefehls“ sei bei keinem der Angeklagten auszuschließen. Seine Erwägungen liegen auf dem der Revision verschlossenen tatsächlichen Gebiet. Sie lassen weder Denkfehler noch Verstöße gegen allgemein anerkannte Erfahrungssätze erkennen. Ein solcher Verstoß liegt insbesondere auch nicht darin, dass das Gericht der Erziehung und der Ausbildung der Angeklagten in der SS zu überzeugten Nationalsozialisten und zu unbedingtem Gehorsam in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung beigemessen hat. Der nationalsozialistischen Propaganda waren zwar alle Deutschen ausgesetzt, die Angeklagten als SS-Führer jedoch in weitaus stärkerem Maße als andere. Sie waren außerdem zu unbedingtem Gehorsam, der bei der SS über allen anderen Werten stand, erzogen worden. Die Annahme, dass infolgedessen gerade sie zu der irrigen Auffassung gelangen konnten, der Befehl Hitlers rechtfertige in ihrer Person selbst den Mord an Juden, verstößt nicht gegen die geschichtliche Wahrheit, wie die Revision meint. Es trifft zwar zu, dass blinder Gehorsam als solcher nicht von der strafrechtlichen Verantwortung für die Ausführung befohlener Verbrechen befreit (BGHSt 2, 251); damit ist aber nicht gesagt, dass ein Gehorchender nicht dem Irrtum unterliegen könnte, das Gehorchen rechtfertige sein Handeln. Diese Frage ist in jener Entscheidung nicht behandelt. In BGHSt 3, 271 ist die Denkbarkeit einer derartigen falschen Auffassung von der Gehorsamspflicht ausdrücklich anerkannt. Ob sie im Einzelfall vorliegt oder nicht auszuschließen ist, ist Tatfrage. Dem blind Gehorchenden wird es übrigens in der Regel gerade zum Vorwurf gemacht werden können, dass er „blind“, also ohne sein Gewissen zu prüfen, gehorcht hat. Ungeheuerlichkeiten, wie sie hier geschehen sind, müssen das Gewissen selbst eines in strengstem Gehorsam erzogenen Menschen ansprechen. Dies hat das Schwurgericht auch nicht verkannt. Daher hält es den möglichen Verbotsirrtum der Angeklagten nicht für entschuldigt.

Mit seiner Auffassung in der Frage des Verbotsirrtums befindet sich das Schwurgericht ferner nicht im Widerspruch zu seinen Feststellungen zum Befehlsnotstand (UA S. 186 ff). Es ist nicht undenkbar, dass den Angeklagten die Ausführung der Befehle, an deren rechtfertigende Kraft sie zwar möglicherweise glaubten, gleichwohl unangenehm und menschlich zuwider war, dass sie sich aber trotzdem nur aus Rücksicht auf ihre berufliche Laufbahn und, um persönlichen Unannehmlichkeiten zu entgehen, nicht widersetzt haben.

Damit, dass das Schwurgericht den nach seiner tatsächlichen Überzeugung nicht auszuschließenden Verbotsirrtum der Angeklagten bei der Strafzumessung erheblich berücksichtigt hat (UA S. 204), hat es im Rahmen seines Ermessens entschieden (BGHSt 2, 194 ff). Seine hierfür maßgebenden Erwägungen (UA S. 203 bis 205) beruhen nicht auf Rechtsirrtum.

2. Den Angeklagten ███ hat das Schwurgericht im Fall Newel von der Mordanklage freigesprochen, weil es die Tatbestandsmerkmale des Mordes nach § 211 StGB in der seit 15. September 1941 geltenden Fassung nicht zweifelsfrei feststellen konnte und, soweit sich M. des Totschlags oder der Beihilfe dazu schuldig gemacht hat, die Strafverfolgung verjährt ist. Die von der Staatsanwaltschaft hiergegen erhobenen Bedenken sind unbegründet.

Das Schwurgericht hat ausweislich der Urteilsgründe letzte Zweifel daran, dass der Angeklagte gewusst habe, mindestens ein Teil der Juden sei an den Brandstiftungen in Newel nicht beteiligt gewesen und sollte nur wegen seiner Zugehörigkeit zum Judentum erschossen werden, nicht überwinden können. Gründe dafür brauchte es im Einzelnen nicht anzuführen. Seine Auffassung ist nicht unvereinbar damit, dass die Opfer nach ihrer Rassezugehörigkeit gefragt wurden. Dieser Umstand schließt es nicht aus, dass sie nach der Vorstellung des Angeklagten irgendwelcher Sabotagehandlungen verdächtig oder überführt waren. Dass das Schwurgericht einen, wie die Revision mit Recht sagt, naheliegenden tatsächlichen Schluss zum Nachteil des Angeklagten nicht ziehen zu können gemeint hat, ist kein rechtlicher Fehler.

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Schwurgericht auch die rechtliche Bedeutung des Merkmals „grausam töten“ in § 211 StGB nicht verkannt. Dieses Merkmal hat eine sachliche und eine persönliche Seite (RGSt 79, 299; BGHSt 3, 180). Vor allem davon, dass der Angeklagte auch in diesem Fall aus einer grausamen und gefühllosen Gesinnung heraus den Opfern seelische Qualen zugefügt habe, hat sich das Gericht nicht überzeugen können. Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Ort der Erschießung vom „Lagerplatz“ der Opfer entfernt – nach der Aussage eines Zeugen bis zu 250 m (UA S. 98, 111) – lag und von dort aus nicht eingesehen werden konnte. Unter diesen Umständen konnte das Schwurgericht davon ausgehen, der Angeklagte habe nicht erkannt, dass das Geschehen grausam im Sinne des § 211 StGB war.

Da auch sonst Rechtsfehler nicht erkennbar sind, besteht der Freispruch zu Recht.

II. Die Revisionen der Angeklagten.

Die Beschwerdeführer rügen Verletzung des sachlichen Rechts, der Angeklagte █████ mit näherer Begründung, die beiden anderen Angeklagten allgemein. Der Angeklagte ██ beschwert sich außerdem gegen das Verfahren des Schwurgerichts. Die Revisionen haben keinen Erfolg.

1. Verfahrensrügen des Angeklagten M.

a) Durch die Anordnung der Vernehmung des Zeugen ████████ im Wege der Rechtshilfe durch ein österreichisches Gericht ist die Verteidigung des Angeklagten nicht in unzulässiger Weise beschränkt worden. Der Zeuge hatte sich geweigert, vor einem deutschen Gericht zu erscheinen. Daher war seine Vernehmung im Rechtshilfeweg nicht zu vermeiden, wenn sie das Schwurgericht nach pflichtmäßigem Ermessen zur Sachaufklärung für nötig hielt. Deshalb ist die Verteidigung durch die Anordnung der Vernehmung im Ausland nicht unzulässig beschränkt worden. Der Verteidiger und der Angeklagte konnten zwar nach österreichischem Recht an der Vernehmung nicht teilnehmen. Bei Vernehmungen im Ausland kann jedoch die Beobachtung des deutschen Strafverfahrensrechts nicht verlangt werden (BGHSt 1, 219, 221; 7, 16; Urteil vom 9. Juli 1963, 5 StR 216/63). Die Vernehmung eines Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers verstößt nicht gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze. Mit der Vernehmung des Zeugen durch ein österreichisches Gericht waren zudem alle Beteiligten einverstanden, obwohl ihnen bekannt war, dass sie an ihr nicht teilnehmen konnten.

b) Das Schwurgericht hat nicht übersehen, dass der Zeuge H. bei seiner Vernehmung durch das Amtsgericht Marburg (Lahn) nach § 60 Nr. 3 StPO nicht hätte vereidigt werden dürfen. Daher hat es die Aussage so behandelt, als ob der Zeuge nicht vereidigt worden wäre. Damit waren ausweislich der Niederschrift auch der Angeklagte und sein Verteidiger einverstanden. Die vorschriftswidrige Vereidigung eines Zeugen macht dessen Aussage nicht schlechthin unverwertbar (BGH NJW 1952, 1146; LM Nr. 8 zu § 60 Nr. 3 StPO).

c) Die Aufklärungsrüge ist nicht in vorschriftsmäßiger Form erhoben. Es fehlt die Angabe von Beweismitteln, mit denen die angeblichen Widersprüche zwischen den Aussagen verschiedener Zeugen hätten geklärt werden können.

2. Die Sachrügen.

Der Senat hat bei umfassender Prüfung des Schwurgerichtsurteils keine Verstöße gegen sachliches Recht zum Nachteil der Angeklagten feststellen können.

Was die Revision des Angeklagten ███ in den Abschnitten 1) bis 3) der schriftlichen Begründung vorbringt, ist im Wesentlichen unbeachtlich. Damit versucht er nur, in unzulässiger Weise die tatsächlichen Feststellungen des Schwurgerichts anzugreifen und die Beweise unabhängig von der Beweiswürdigung des Schwurgerichts selbständig zu würdigen. Diese Ausführungen kann das Revisionsgericht bei der sachlich-rechtlichen Überprüfung des Urteils nicht berücksichtigen. Die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Schwurgerichts verletzen weder die Denkgesetze noch allgemein anerkannte Erfahrungssätze. Die Urteilsgründe bieten auch keinen Anhalt dafür, dass das Schwurgericht nicht die volle Überzeugung von der Richtigkeit derjenigen Tatsachen gehabt hätte, die es der Urteilsfindung zugrunde gelegt hat. So war insbesondere die Prüfung der Aussage des Mitangeklagten H. auf ihre Zuverlässigkeit allein Sache des Tatrichters. Das Schwurgericht hat eingehend dargelegt, warum es █████ für glaubwürdig hält. Es hat dabei weder Denkgesetze noch den Grundsatz verletzt, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist. Der Vorwurf, die Überzeugung des Schwurgerichts von der Beteiligung des Angeklagten ████ an der Erschießung in Witebsk beruhe auf bloßen Spekulationen und Unterstellungen, findet in den Urteilsgründen keine Stütze.

Im Übrigen ist zu den Revisionen zu bemerken:

Das Schwurgericht hat zwar nicht ermitteln können, welche Tätigkeit die Angeklagten bei den Erschießungen im Einzelnen entfaltet haben. Es hat aber festgestellt, dass sie dabei in einer ihrer Stellung als Führerdienstgrade des Sonderkommandos entsprechenden Weise beaufsichtigend, bewachend und ordnend tätig waren (UA S. 63, 75) und so die Massenerschießungen vorsätzlich gefördert haben (UA S. 173 f). Damit ist der äußere Tatbestand der Beihilfe nachgewiesen. Die Auslegung der Feststellungen, die Angeklagten hätten an dem verbrecherischen Geschehen nur passiv, etwa als unbeteiligte Zuschauer, teilgenommen, ist nach ihrem Zusammenhang nicht möglich.

Weder die strenge noch die begrenzte Abhängigkeit der Beihilfe von der Haupttat (§§ 49, 50 StGB) bedeutet, dass die inneren Tatbestandsmerkmale des Mordes nach der alten und nach der seit 1941 geltenden Fassung des § 211 StGB auch beim Gehilfen vorliegen müssten (RGSt 74, 84, 86; BGHSt 1, 368; 2, 251, 255; 9, 378; 11, 66). Daher liegen alle Ausführungen der Revision zu der Frage, ob auch die Angeklagten mit Überlegung handelten und in ihrer Person die Mordmerkmale heimtückisch, grausam und aus niedrigen Beweggründen verwirklichten, neben der Sache. Die Frage ist entgegen der Ansicht der Revision für den auf dienstlichen Befehl handelnden Gehilfen nicht anders zu beurteilen.

Rechtlich zutreffend geht das Schwurgericht ferner davon aus, dass die zur Tatzeit geltende Fassung des § 49 StGB zu keiner dem Angeklagten günstigeren rechtlichen Beurteilung seiner Tat führen würde. Die Ausführungen der Revision hierzu gehen fehl. Für den vorliegenden Fall ist die Änderung der §§ 49, 50 StGB ohne Bedeutung, weil die Feststellungen keinen Zweifel daran offen lassen, dass die Haupttäter schuldhaft gehandelt haben, der Angeklagte also auch nach altem Recht als Gehilfe zu bestrafen wäre.

Warum dies im Anwendungsbereich des § 47 MStGB anders sein sollte, ist nicht ersichtlich.

Die Feststellung, die Angeklagten hätten den verbrecherischen Zweck der Tötungsbefehle erkannt, ist vereinbar mit der zugunsten der Angeklagten unterstellten Annahme, sie hätten die Befehle irrigerweise trotzdem für verbindlich gehalten. Dies ist bereits bei der Erörterung der Revision der Staatsanwaltschaft dargelegt worden.

Die Ausführungen des Schwurgerichts zur Frage des Befehlsnotstands (§ 52 StGB) sind ebenfalls frei von Rechtsirrtum. Die Angeklagten hätten wohl nicht ohne Gefahr für Leib und Leben offenen Widerstand leisten können. Dass sie dies nicht getan haben, gereicht ihnen auch strafrechtlich nicht zum Vorwurf. Im Übrigen kommt es nicht entscheidend auf die äußere Sachlage, sondern darauf an, aus welchen inneren Beweggründen die Angeklagten die Befehle widerstandslos ausgeführt haben. Hierzu hat das Schwurgericht rechtlich unangreifbar festgestellt, dass sie das nicht aus Angst um Leib oder Leben getan haben, sondern um ihre berufliche Laufbahn und ihre gesellschaftliche Stellung nicht zu gefährden und um persönlichen Unannehmlichkeiten zu entgehen.

Auch die Strafaussprüche halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Da die Beihilfe zum Mord zur Tatzeit nach § 4 der VO gegen Gewaltverbrecher mit der Todesstrafe als Höchststrafe bedroht war, ist der Strafrahmen des § 49 StGB in Verbindung mit § 211 StGB in der jetzt geltenden Fassung milder. Dabei ist die vom Einzelfall losgelöste (abstrakte) Betrachtungsweise maßgebend, nicht, welche Strafe nach der besonderen Lage des Falles angemessen wäre. Für die Strafhöhe spielt übrigens die Frage, ob das zur Tatzeit oder das jetzt geltende Recht günstiger ist, keine Rolle, weil das Schwurgericht weit unter dem Höchstmaß der vor der Gewaltverbrecher-VO für Beihilfe zum Mord angedrohten Strafe geblieben ist.

Rotberg Faller Bundesrichter Bortzler ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.