Revision: Verwertung eingestellten Verfahrensstoffs führt zur Aufhebung einer Betrugsverurteilung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 621/87 in der Strafsache gegen ██ ███ aus ███████, dort geboren am ███ 1959, zur Zeit in Haft, wegen Betrugs

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 8. Dezember 1987 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 15. Juni 1987, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben in der Verurteilung wegen Betrugs im 1. Fall ████ (X der Urteilsgründe), 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 27 Fällen und wegen versuchten Betrugs unter Einbeziehung rechtskräftig erkannter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt und ausgesprochen, dass die zur Erfüllung der durch das Amtsgericht Bad Iburg verhängten Geldbuße erbrachten

Leistungen auf die Gesamtstrafe im Verhältnis 100 DM für einen Tag Freiheitsstrafe anzurechnen sind. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Die Verfahrensrüge betrifft nur den Fall ███ (X der Urteilsgründe). Insofern beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht, dass sich das Landgericht bei der Beweiswürdigung in diesem Fall auch auf Umstände gestützt hat, die allein den Fall ███ betreffen, „der in der Hauptverhandlung erörtert und sodann nach § 154 StPO eingestellt wurde“.

Zwar ist der Tatrichter trotz einer Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht gehindert, auch solche Tatsachen zu ermitteln und festzustellen, die zumindest mittelbar für die Beurteilung von Tat oder Täter von Bedeutung sind (BGH NJW 1985, 1479 m. w. Nachw.; BGHSt 34, 209, 210). Er darf diese wie für die Strafzumessung so auch im Rahmen der Beweiswürdigung jedoch nur dann gegen den Angeklagten verwerten, wenn er ihn vorher ausdrücklich auf diese Möglichkeit hingewiesen hat (BGHSt 31, 302). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn der Einstellungsbeschluss bei dem Angeklagten das Vertrauen hervorgerufen haben kann, der ausgeschiedene Verfahrensstoff könne ihm hinsichtlich des verbliebenen Verfahrensgegenstandes auch im Rahmen der Beweiswürdigung nicht mehr zum Nachteil gereichen (BGH NJW 1985, 1479).

So liegt es hier. Mit der Beweisaufnahme im Fall Worz, der erst im Laufe der Hauptverhandlung angeklagt und zu dem laufenden Verfahren hinzuverbunden worden war, wurde erst am 36. Verhandlungstag begonnen, nachdem der Fall ███ am 35. Hauptverhandlungstag eingestellt worden war. Der Angeklagte, der im Fall ████ Freispruch beantragt hatte, musste daher nicht damit rechnen, dass seine Einlassung im Fall ██ bei der Beweiswürdigung im Fall ███ mitberücksichtigt werden würde. Hier gebot es der Grundsatz des fairen Verfahrens, den Angeklagten auf die mögliche Verwertung seiner zu dem eingestellten Fall ████ gemachten Angaben im Fall ████ hinzuweisen. Ein solcher Hinweis ist jedoch unterblieben; er ist weder der Sitzungsniederschrift noch dem angefochtenen Urteil zu entnehmen (vgl. BGHSt 30, 147, 148; Rieß in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. § 154 StPO Rdn. 56).

Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht im Fall W_) zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn der Angeklagte Gelegenheit zur Äußerung zu diesem Punkt erhalten hätte, da es die Behauptung des Angeklagten, er habe die von Frau ████ erhaltenen 12.000,-- DM nicht behalten, sondern ihr das Geld zurückgezahlt, auch wegen seines Verhaltens im Fall B(__) für unglaubwürdig erachtet hat.

Die Verurteilung im Fall W_) kann daher keinen Bestand haben.

2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Insbesondere ist die Ablehnung der Annahme einer fortgesetzten Handlung in den Fällen IV 2 bis 27 der Urteilsgründe aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGHSt 23, 33 und BGH, Urteil vom 18. August 1983 – 4 StR 414/83).

3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall ████ hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. Bei Bildung der neuen Gesamtstrafe wird der Tatrichter zu beachten haben, dass die in Erfüllung einer weggefallenen Bewährungsauflage erbrachten Leistungen bereits bei Festsetzung der Gesamtstrafe angemessen zu berücksichtigen sind (BGHSt 33, 326).

Obwohl die Summe der Einzelstrafen von vierzehn Jahren und acht Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von nur drei Jahren und zehn Monaten zurückgeführt worden war, darf dabei wegen § 358 Abs. 2 StPO die neu zu bildende Gesamtstrafe diese Höhe abzüglich der im Verhältnis 100,-- DM für einen Tag angerechneten Bußgeldzahlung nicht übersteigen.