Aufhebung des Schuldspruchs: Prüfung der Zurechnungsfähigkeit bei homosexueller Neigung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauhilfsarbeiter Richard K. ██, geboren █████████ █ in ██ ████ bei ██ ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. März 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Martin, Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Bortzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 17. November 1959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu einem Jahr und drei Monaten Zuchthaus verurteilt. Sie hat festgestellt, dass der Angeklagte, nur mit einem vorn geöffneten Bademantel bekleidet auf der Couch liegend und an seinem erregten Geschlechtsteil reibend, den elf Jahre alten Jürgen ███████ in sein Zimmer kommen ließ. Das Kind beobachtete den Vorgang zunächst nur flüchtig und wollte sich schnell entfernen. Der Angeklagte rief das Kind jedoch zurück, fragte es, „ob es auch so einen großen habe“, und forderte es, allerdings erfolglos, auf, sein, des Angeklagten, Glied anzufassen.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie hat Erfolg.

1. Der im Abschnitt II des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellung des Sachverhalts kann nicht deutlich entnommen werden, ob das Kind Jürgen ██████ den erregten Geschlechtsteil und die onanistischen Handlungen des Angeklagten „geflissentlich“ betrachtet hat, wie es für die Annahme eines vollendeten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. RGSt 73, 246; BGHSt 1, 168, 171; 8, 1, 33; BGH NJW 1953, 710) erforderlich ist. Die Jugendkammer hat zwar im Abschnitt V des Urteils, der sich mit der rechtlichen Würdigung befasst, ausgeführt, das Kind habe, nachdem es von dem Angeklagten zurückgerufen worden war, längere Zeit hindurch das erregte Glied des Angeklagten betrachtet. Ob das als eine ausreichende ergänzende Feststellung zum Sachverhalt angesehen werden kann oder als eine möglicherweise rechtsirrige Bewertung der festgestellten Tatsachen zu gelten hat, kann dahingestellt bleiben. Denn das Urteil kann aus dem nachstehend genannten Grunde keinen Bestand haben.

2. Nach den Ausführungen des Urteils besteht nämlich die Möglichkeit, dass sich die Jugendkammer insoweit von rechtsfehlerhaften Erwägungen hat leiten lassen, als sie die volle strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bejaht hat.

Die Jugendkammer hat im Anschluss an das 1956 in einem anderen Strafverfahren erstattete Gutachten eines Sachverständigen festgestellt, dass bei dem Angeklagten von seiner homosexuellen Veranlagung abgesehen keine psychischen und physischen Abartigkeiten vorliegen. Sie hat aber zugunsten des Angeklagten, der noch nie mit einer Frau normalen geschlechtlichen Umgang gehabt hat, angenommen, dass er „eine echte, d. h. ererbte bzw. angeborene gleichgeschlechtliche Neigung“ besitzt. Sie hat festgestellt, dass der jetzt 36 Jahre alte Angeklagte in den Jahren 1950 bis 1954 dreimal wegen zahlreicher Einzelfälle gleichgeschlechtlicher Unzucht mit Gefängnis und einmal im Jahre 1957 wegen Beleidigung eines 16-jährigen Jungen, dem er sich mit unsittlichen Redensarten genähert hatte, mit einer Geldstrafe bestraft wurde. Im Anschluss an die Verurteilung vom 9. April 1952, bei welcher der Angeklagte wegen fünf Vergehen der widernatürlichen Unzucht mit sechs Wochen Gefängnis bestraft wurde, hat sich der Angeklagte „entsprechend einer Anregung des in dieser Strafsache amtierenden Richters ..., um seinen Hang zu gleichgeschlechtlicher sexueller Betätigung zu bekämpfen“, in der Zeit von Juli 1952 bis Januar 1955 stationär und anschließend bis April 1953 ambulant einer psychotherapeutischen Behandlung in der Universitäts-Nervenklinik in ███ unterzogen. Offenbar als glaubhaft oder mindestens nicht widerlegt sieht die Jugendkammer die Angaben des Angeklagten an, er sei schon im Alter von 14 Jahren von anderen Jungen zu gegenseitiger Onanie verführt worden, habe sich in russischer Kriegsgefangenschaft gleichgeschlechtlich betätigt und habe nach seiner Heimkehr im Jahre 1948 mit Arbeitskollegen und Bekannten gegenseitig onaniert.

Die Jugendkammer führt dann aus, die homosexuelle Veranlagung des Angeklagten könne „die subjektive Tatseite weder ausräumen“ noch die strafrechtliche Verantwortlichkeit auch nur mindern. Denn es sei „selbst einer echten, d. h. ererbten bzw. angeborenen gleichgeschlechtlichen Neigung ein wesentlicher, die Willensbildungsfähigkeit erheblich beeinträchtigender Krankheitswert nicht beizumessen“.

Dieser letzte Satz ist indes in dieser allgemeinen Form bedenklich.

Der erkennende Senat hat im Anschluss an die Entscheidungen RGSt 73, 121 und BGH LM StGB § 51 Abs. 1 Nr. 5 = MDR 1955, 368 in einem zum Abdruck in der Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs bestimmten Urteil vom 27. November 1959 (4 StR 394/59) ausgeführt, dass unter den Begriff der „krankhaften Störung der Geistestätigkeit“ nicht nur Geisteskrankheiten im klinisch-psychiatrischen Sinne fallen, sondern alle Arten von Störungen der Verstandestätigkeit sowie des Willens-, Gefühls- oder Trieblebens, die die bei einem normalen und geistig reifen Menschen vorhandenen, zur Willensbildung befähigenden Vorstellungen und Gefühle beeinträchtigen. „Das gilt auch von einer geschlechtlichen Triebhaftigkeit, die infolge ihrer Naturwidrigkeit den Träger in seiner gesamten inneren Grundhaltung und damit im Wesen seiner Persönlichkeit so verändert, dass er zur Bekämpfung des Triebs nicht die erforderlichen Hemmungen aufbringt, selbst wenn der naturwidrige Trieb nur von durchschnittlicher Stärke ist. Allerdings kommt dem gleichgeschlechtlichen Trieb nicht schon um seiner Abartigkeit willen allein die Bedeutung einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit zu. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der geistig gesunde Mensch über die erforderlichen inneren Kräfte verfügt, um die ihm aus einem naturwidrigen Geschlechtstrieb erwachsenden Neigungen zu überwinden. Das Gesetz verlangt, dass der einzelne die ihm zur Verfügung stehenden Willenskräfte voll einsetzt; Willensschwäche oder sonstige Charaktermängel rechtfertigen die Anwendung des § 51 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB nicht. Dabei ist jedoch immer Voraussetzung, dass der gleichgeschlechtlich Veranlagte nicht infolge einer mit seinem Trieb verbundenen Persönlichkeitsentartung der natürlichen Hemmungen entbehrt, deren er bedarf, um der Versuchung zur gleichgeschlechtlichen Unzucht widerstehen zu können.“ In diesem Urteil hat der Senat auch erwähnt, dass eine Zwanghaftigkeit des Handelns bei anlagebedingten Homosexuellen näher liegt als bei Tätern, die ihren Hang erst durch Übung erworben haben.

Die Jugendkammer ist jedoch davon ausgegangen, dass ganz allgemein eine gleichgeschlechtliche Veranlagung nicht als krankhafte Störung der Geistestätigkeit angesehen werden könne; sie hat demgemäß den Umstand, dass der Angeklagte sich wiederholt wegen gleichgeschlechtlicher Unzucht strafbar gemacht hat, nur strafschärfend berücksichtigt und den Umstand, dass er sich erfolglos einer länger dauernden psychotherapeutischen Behandlung unterzogen hat, unerörtert gelassen. Darin liegt ein sachlich-rechtlicher Fehler, auf dem das Urteil beruhen kann.

Zwar werden Störungen des Geschlechtstriebs die Zurechnungsfähigkeit nur in seltenen Fällen ganz aufheben können; ohne Prüfung durch den Tatrichter lässt sich das aber nicht sicher ausschließen. Das Urteil muss daher im Schuldspruch aufgehoben werden.

3. Es wird sich empfehlen, in der neuen Verhandlung einen ärztlichen Sachverständigen mit besonderen sexualwissenschaftlichen Erfahrungen als Gutachter heranzuziehen (vgl. BVerfGE 6, 389, 399 und das dort erwähnte „Institut für Sexualforschung“, jetzt in Hamburg).