Wahlfeststellung Diebstahl/Hehlerei: Strafzumessung nach nachgewiesenem Schuldumfang

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Vertreter Udo Friedrich █████ aus █████, geboren am ██████████████████ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verabredung eines Verbrechens des gewinnsüchtigen

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Mai 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Spiegel, Bundesrichter Dr. Hürxthal als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 8. April 1968 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Strafausspruch in den Fällen 9 (Diebstahl oder Hehlerei zum Nachteil des Wolfgang ██) und 19 (Hehlerei zum Nachteil des Rainer ██), b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Jedoch werden im Urteilssatz die Worte *„wegen Verabredung eines mit Strafe bedrohten Verbrechens (§ 49 a StGB)“ ersetzt durch: „wegen Verabredung eines Verbrechens des gewinnsüchtigen Kindesraubes (§§ 239 a, 49 a StGB)“*. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verabredung eines Verbrechens des gewinnsüchtigen Kindesraubes (§§ 239 a, 49 a StGB), schweren Diebstahls, Diebstahls in 8 Fällen, Diebstahls oder Hehlerei in 13 Fällen, Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 5 Fällen, versuchten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Urkundenfälschung in 4 Fällen zur Gesamtstrafe von sieben Jahren Gefängnis verurteilt. Es hat ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt und der Verwaltungsbehörde für immer untersagt, dem Angeklagten eine Fahrerlaubnis zu erteilen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist weit überwiegend unbegründet.

1. Die Revision macht geltend, die Urteilsfeststellung, der beabsichtigte Kindesraub sei zwischen dem Angeklagten und den Zeugen ███████ und █████████ im Jahre 1966 verabredet worden, sei nicht damit zu vereinbaren, dass der Angeklagte selbst seit August 1965 bis zum 10. Mai 1966 in Frankreich in Haft gewesen sei, während ███████ sich seit April 1966 bis zum Januar 1967 in Untersuchungshaft befunden habe, also während des ganzen Jahres 1966 mit dem Angeklagten überhaupt nicht zusammengetroffen sein könne.

Es braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob in dieser Hinsicht eine Aufklärungsrüge in zulässiger Form erhoben worden ist. Denn auch wenn davon ausgegangen wird, dass die von der Revision vorgetragenen Haftzeiten des Angeklagten und der Zeugen ███████ und ██████████ zutreffen, bestehen gegen die Feststellungen und die übrigen Ausführungen des angefochtenen Urteils keine rechtlichen Bedenken.

Nach dem Urteil (UA S. 8) hat der Plan zur Kindesentführung davon seinen Ausgang genommen, dass der Angeklagte und ██ █████ ████████ bei einem geheimnisvollen Ferngespräch belauscht und dabei einen von ██████ zerrissenen Zettel an sich genommen haben. Nach dem Vortrag der Revision (Revisionsbegründungsschrift S. 9) soll das bereits im Mai 1965 geschehen sein. Nach der Überzeugung des Landgerichts (UA S. 5) hat der Angeklagte die *„Idee aufgegriffen und fortentwickelt“*. Dabei hat sich dann der Angeklagte zunächst mit dem Zeugen ████ geeinigt, ein fremdes Kind zu entführen (UA S. 43). Bei dieser Verabredung ist ███ nach der Überzeugung des Landgerichts von dem Angeklagten und Schneider „als Mittäter vorgesehen“ und erst danach von ihnen *„in den Plan eingeweiht worden“* (UA S. 10). Das Urteil lässt durchaus die Möglichkeit offen, dass – dieser zunächst nur zwischen dem Angeklagten und ████████████████████ getroffenen Vereinbarung entsprechend – ██████ mit Willen des Angeklagten von ████████ für die Ausführung des Planes gewonnen worden ist. Das kann, auch während sich der Angeklagte vom 10. August 1965 bis zum 10. Mai 1966 in Frankreich in Haft befand und ehe ██████ im April 1966 in Haft genommen wurde, geschehen sein. Die zunächst zwischen dem Angeklagten und ████████ getroffene Vereinbarung der Kindesentführung kann daher ████ wohl im Jahre 1966 auf ███████ ausgedehnt worden sein, wobei die Ausführung für die Zeit nach Rückkehr des Angeklagten aus seiner Haft in Frankreich und nach Abschluss der noch erforderlichen weiteren Vorbereitungen vorgesehen wurde. Davon, dass – wie die Revision behauptet – „die Kindesentführung im Sommer 1966 stattfinden sollte“, ist das Urteil an keiner Stelle ausgegangen.

Unter diesen Umständen ist es nicht von wesentlicher Bedeutung, wann genau der Angeklagte seine *„zur Durchführung der Vorbereitungen der Kindesentführung“ dienenden „Reisen nach Italien, Österreich, der Schweiz und Berlin“* (UA S. 7) unternommen hat. Soweit dabei nach der Überzeugung des Landgerichts „der Zeuge ██████ zugegen“ war (UA S. 7), kann dies nach den übrigen Feststellungen durchaus auch schon in der Zeit vom Mai bis zum 10. August 1965 der Fall gewesen sein, als sich sowohl der Angeklagte als auch ███ auf freiem Fuß befanden und ehe ██████ für die Ausführung des Planes fest gewonnen war.

Auch im Übrigen sind die Feststellungen zum Fall denkgesetzlich möglich und frei von durchgreifenden Widersprüchen.

Die Feststellungen tragen den Schuldspruch gemäß §§ 239 a, 49 a StGB.

2. Insbesondere sind auch die Verfahrensrügen unbegründet, das Gericht habe nicht aufgeklärt, ob der Angeklagte ein Frauenkleider-Fetischist sei. Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass der Angeklagte bei der geplanten Ausführung des Kindesraubes, *„um eine Entdeckung auszuschließen, in Frauenkleidern auftreten“* sollte (UA S. 6). Solche „Frauenkleidung nebst Frauenmaske mit Haar und Kopftuch“ hat sich der Angeklagte auch verschafft (UA S. 7) und in einem anderen Falle (Fall 21) bei der Ausführung einer Diebstahlstat „zur Tarnung“ getragen (UA S. 31/32). Mit ihrer Behauptung, es habe sich nur um eine „Damenunterbekleidung“ gehandelt, die gar nicht zur Tarnung hätte dienen können, geht die Revision in unzulässiger Weise von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt aus. Unter diesen Umständen spielt es keine Rolle, ob der Angeklagte sich die Damenbekleidung auch deswegen verschafft und sie auch deswegen getragen hat, weil er Frauenkleider-Fetischist ist.

3. Der § 49 a StGB ist keine selbständige Strafvorschrift. Er bedroht nur, wie es auch die §§ 47 bis 49 StGB tun, bestimmte Teilnahmeformen an bestimmten, als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlungen mit Strafe. Der gesetzliche Strafrahmen wird durch die Vorschriften bestimmt, die für den Versuch gerade des vereinbarten Verbrechens gelten, und hängt daher von der Strafdrohung gerade für das vereinbarte Verbrechen ab. Das verabredete Verbrechen muss deswegen im Falle des § 49 a StGB in die Urteilsformel mitaufgenommen werden.

4. Die Strafzumessungserwägungen im Falle 1 lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

II. Die übrigen Straftaten

1. Ganz überwiegend ist die Revision unbegründet. Nur der Strafausspruch in den Fällen 9 und 19 kann nicht bestehen bleiben; darauf wird nachstehend unter Nr. 4 eingegangen werden.

2. Einer Erörterung bedarf die Verfahrensrüge, das Landgericht habe sich nicht an die Wahrunterstellung gehalten, die es bei der Ablehnung eines die Fälle 16 bis 20, 22 und 23 betreffenden Beweisantrags zugesagt habe. In diesen Fällen hat das Landgericht den Angeklagten jeweils eines, allein oder mit Mittätern begangenen, Diebstahls eines Kraftfahrzeugs oder (Wahlfeststellung) einer Hehlerei schuldig befunden.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung die Vernehmung einer Zeugin darüber beantragt, dass er in den Nächten, in denen die in den Fällen 16 bis 20, 22 und 23 abgehandelten Kraftfahrzeugdiebstähle begangen wurden, *„in der Diskothek Black Horse in ████████ gewesen sei und dass ‚mithin‘ seine Beteiligung in diesen Fällen ausgeschlossen sei“*. Das Landgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die unter Beweis gestellten Behauptungen „könnten als wahr unterstellt werden“.

Der Sinn des Beweisantrags ging dahin, dass sich der Angeklagte in den in Rede stehenden Nächten so lange und unter solchen Umständen in der Diskothek Black Horse aufgehalten habe, dass er nicht an den eine und mehr Autofahrstunden entfernten Tatorten am Diebstahl eines Kraftfahrzeugs mitgewirkt haben könne. Es war nicht nur behauptet worden, dass sich der Angeklagte in den betreffenden Nächten irgendwann einmal in der Diskothek befunden habe, so dass er vorher oder nachher an den Tatorten gewesen sein konnte. Bei diesem deutlich erkennbaren Sinn des Beweisantrags hat das Landgericht die zugesagte Wahrunterstellung nicht eingehalten, indem es den Angeklagten in den genannten Fällen, wenn auch nur auf Grund einer Wahlfeststellung, doch eines möglichen Diebstahls für schuldig befunden hat.

Dieser Verfahrensfehler gefährdet jedoch den Bestand des Urteils in den Fällen 16 bis 20, 22 und 23 nicht. Das Landgericht hat sich in rechtlich einwandfreier Weise davon überzeugt, dass der Angeklagte, wenn er schon nicht der Dieb (als Allein- oder Mittäter) ist, die Kraftfahrzeuge, die er später im Besitz hatte, in Kenntnis ihrer strafbaren Herkunft seines Vorteils wegen an sich gebracht hat. An der eindeutigen Verurteilung wegen Hehlerei hat sich das Landgericht in diesen Fällen nur dadurch gehindert gesehen, dass es für möglich hielt, dass der Angeklagte die Diebstähle eben doch als Täter ausgeführt hat. Die beantragte Beweiserhebung hätte unter diesen Umständen nur das Ergebnis haben können, dass der Angeklagte in den in Rede stehenden Fällen entweder nur eindeutig der Hehlerei schuldig befunden worden wäre oder dass es – bei nicht ganz klaren, eindeutigen und die in Frage kommenden Tatzeiten voll ausschöpfenden Angaben der benannten Zeugin – doch bei der wahlweisen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei geblieben wäre. Die beantragte Beweiserhebung hätte nicht dazu beitragen können, den nach der Überzeugung des Landgerichts nachgewiesenen Hehlereiverdacht zu beseitigen.

Es kann dem Angeklagten unter keinem irgendwie denkbaren Gesichtspunkt zum Nachteil gereichen, dass er nicht eindeutig wegen Hehlerei, sondern nur wahlweise wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt worden ist. Bei der Strafzumessung ist in den Fällen der Wahlfeststellung der bestehengebliebene Diebstahlsverdacht nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgeschlagen (von den Fällen 9 und 19 abgesehen, die nachstehend behandelt werden). Künftig aber könnte nur eine eindeutige Verurteilung wegen Hehlerei zur Begründung des Rückfalls wegen Hehlerei (§ 261 StGB) dienen, nicht dagegen eine wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei. Der Angeklagte wäre also insoweit begünstigt.

3. Hinsichtlich der Schuldsprüche in den Fällen 2 bis 33 scheitern die Aufklärungsrügen der Revision zum Teil daran, dass der Revisionsführer nicht die Beweismittel angegeben hat, deren sich nach seiner Auffassung das Landgericht noch hätte bedienen sollen. Zum Teil sind Beweismittel benannt, die das Landgericht ohnehin benutzt hat. Keine Aufklärungsrüge kann aber damit begründet werden, dass der Tatrichter einen vernommenen Zeugen nicht erschöpfend genug gehört oder ein sonst benutztes Beweismittel nicht voll ausgeschöpft habe.

Überdies kann in keinem Punkte der Meinung der Revision zugestimmt werden, das Landgericht habe sich ohne ausdrücklichen Beweisantrag noch zu weiteren Beweiserhebungen genötigt fühlen müssen. In diesem Punkte berührt sich das Vorbringen der Revision mit der Sachrüge. Die Ausführungen der Revision versuchen in Wahrheit, die Beweiswürdigung des Landgerichts durch ihre eigene zu ersetzen. Das ist aber im Revisionsverfahren unzulässig.

Die Feststellungen und die sonstigen Ausführungen des angefochtenen Urteils enthalten keine Widersprüche, Denkfehler oder Unklarheiten. In allen Punkten hat sich das Landgericht – auch insoweit geht das Vorbringen der Revision fehl – von der Täterschaft und der Schuld des Angeklagten voll überzeugt.

Die Urteilsfeststellungen tragen in allen Fällen den Schuldspruch.

4. Auch die einzelnen Strafen hat das Landgericht im allgemeinen rechtlich einwandfrei festgesetzt und begründet.

Nur in den Fällen 9 und 19 müssen die erkannten Einzelstrafen aufgehoben werden. In diesen Fällen hat das Landgericht den Angeklagten wahlweise wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt, weil er entweder das in Rede stehende Kraftfahrzeug selbst gestohlen oder, nachdem der Diebstahl von anderen Tätern ausgeführt worden sei, die in den Kraftfahrzeugen befindlichen Papiere hehlerisch erworben habe.

Bei der Strafzumessung hat das Landgericht diese beiden Fälle ebenso gewertet wie die übrigen Fälle der wahlweisen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei, in denen der Angeklagte entweder ein Kraftfahrzeug gestohlen oder das Kraftfahrzeug selbst hehlerisch erworben hatte. Das lässt die Vermutung aufkommen, dass das Landgericht in den Fällen 9 und 19 sich über den nachgewiesenen Schuldumfang nicht voll im klaren war. Wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Angeklagte für den Fall des Diebstahls zwar die gesamte Beute, für den Fall der Hehlerei aber nur einen Teil an sich gebracht hat, so ist für den Schuldumfang allein dieser Teil maßgebend (BGH NJW 1961, 790).

5. Die Aufhebung zweier Einzelstrafen macht auch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe erforderlich. Mit ihr entfallen auch die Nebenentscheidungen (Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und Festsetzung einer Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis). Auch darüber wird das Landgericht neu zu befinden haben.