Bußgeld- vs. Strafverfahren: Keine Umwandlung ohne Antrag nach §58 OWiG

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 590/68

in der Bußgeldsache

gegen

███ aus ████, den Gastwirt Hans █

wegen Zuwiderhandlung gegen die BauO NW

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 27. August 1969 unter Mitwirkung des Senatpräsidenten Dr. Rotberg und der Bundesrichter Dr. Sanders, Birtzler, Mayr und Dr. Dr. Spiegel

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Hamm zur eigenen Entscheidung zurückgegeben.

I. Die Verwaltungsbehörde hat am 25. Juli 1967 auf Grund des § 101 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 88 Abs. 8 BauO NW vom 25. Juni 1962 (GVBl. NW S. 373) gegen den Betroffenen einen Bußgeldbescheid erlassen, weil er ohne Baugenehmigung gebaut hatte. Die Staatsanwaltschaft hat nach Zustellung des Bescheides keinen Antrag auf gerichtliche Zuständigkeitsüberprüfung nach § 58 OWiG a. F. gestellt. Auf den Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung (§ 54 OWiG a. F.) hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 15. Juli 1968 das Bußgeldverfahren nach § 206a StPO i. V. m. § 14 OWiG a. F. eingestellt, weil die dem Bußgeldbescheid zugrunde liegende, tateinheitlich eine Straftat und eine Ordnungswidrigkeit darstellende Handlung nach § 4 Abs. 1 OWiG a. F. allein als Übertretung des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB zu behandeln sei, deren Verfolgung nach § 67 Abs. 3 StGB inzwischen verjährt sei. Das Nichtstellen eines Antrags nach § 58 OWiG a. F. habe nur zur Folge, dass das Bußgeldverfahren nicht mehr durch ein Strafverfahren ersetzt werden dürfe, hindere aber nicht die sachlich-rechtliche Beurteilung der Handlung als Übertretung nach § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB und die Anwendung der für Übertretungen geltenden Verjährungsvorschriften.

Die Verwaltungsbehörde hat gegen den Beschluss des Amtsgerichts Rechtsbeschwerde eingelegt. Das zur Entscheidung über diese berufene Oberlandesgericht Hamm will den angefochtenen Beschluss aufheben und die Sache zurückverweisen. Es ist der Ansicht, ohne einen Antrag der Staatsanwaltschaft nach § 58 OWiG a. F. dürfe das Gericht die Handlung nicht mehr als Straftat, sondern nur noch als Ordnungswidrigkeit ahnden, deren Verfolgung nach § 101 Abs. 5 BauO NW erst nach einem Jahr verjähre. So zu entscheiden glaubt es sich durch einen Beschluss des Oberlandesgerichts Bremen vom 24. September 1962 (VRS 24, 462) gehindert. Dieses Gericht hatte in einem Fall, in dem die Staatsanwaltschaft ebenfalls keinen Antrag nach § 58 OWiG a. F. gestellt hatte, auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen die Entscheidung des Amtsgerichts (§§ 55, 56 OWiG a. F.) den wegen einer Ordnungswidrigkeit erlassenen Bußgeldbescheid dahin berichtigt, dass sich der Betroffene in Wahrheit nur einer Übertretung nach § 1 StVO schuldig gemacht habe, und diese als sachliches Recht dem Bußgeldbescheid zugrunde gelegt.

Das Oberlandesgericht Hamm hat deshalb die Sache gemäß § 56 Abs. 5 OWiG a. F. i. V. m. § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

Muss das Gericht im Bußgeldverfahren in Fällen, in denen dieselbe Handlung eine Ordnungswidrigkeit und eine Straftat darstellt (§ 4 Abs. 1 OWiG a. F.), die Staatsanwaltschaft aber keinen Antrag auf Zuständigkeitsüberprüfung nach § 58 OWiG a. F. gestellt hat,

materiell die Bestimmungen des Strafrechts oder die des Ordnungswidrigkeitenrechts anwenden?

II. Die Voraussetzungen für eine Vorlegung der Sache nach § 56 Abs. 5 OWiG a. F. i. V. m. § 121 Abs. 2 GVG liegen nicht vor. Das Oberlandesgericht Hamm ist durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Bremen vom 24. September 1962 (VRS 24, 462) nicht gehindert, in dem von ihm beabsichtigten Sinne zu entscheiden. Das vorlegende Oberlandesgericht geht, wie es in seinem Vorlegungsbeschluss ausgeführt hat, von dem tateinheitlichen Zusammentreffen einer Straftat (Übertretung des § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB) mit einer Ordnungswidrigkeit (Verstoß gegen § 101 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 88 Abs. 8 BauO NW) aus. Dem steht nicht entgegen, dass nach Art. 164 EGOWiG vom 24. Mai 1968 (BGBl. I 503) der als Bundesrecht fortgeltende (BVerfG NJW 1968, 1083) § 367 Abs. 1 Nr. 15 StGB nunmehr gegenüber landesrechtlichen Bußgeldtatbeständen nur noch subsidiär gilt. Denn da der Bußgeldbescheid vor dem am 1. Oktober 1968 erfolgten Inkrafttreten des EGOWiG erlassen worden war, richtete sich das weitere Verfahren nach den Vorschriften des bisherigen Rechts (§ 156 Abs. 1 EGOWiG). Zutreffend hat das Oberlandesgericht danach Tateinheit zwischen Übertretung und Ordnungswidrigkeit angenommen, nachdem es die Gültigkeit der landesrechtlichen Vorschrift des § 101 Abs. 1 Nr. 3 BauO NW in Übereinstimmung mit dem Beschluss des 4. Strafsenats desselben Gerichts vom 4. November 1967 (JMBl. NW 1968, 200) bejaht hat.

Demgegenüber lag in dem vom Oberlandesgericht Bremen entschiedenen Fall keine Ordnungswidrigkeit, sondern nur eine Straftat vor. Lediglich für diesen Fall hat das Oberlandesgericht Bremen aaO unter Berufung auf einen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 1959 – 4 StR 260/59 (BGHSt 13, 202) ausgeführt, dass dann, wenn die Staatsanwaltschaft keinen Antrag auf gerichtliche Zuständigkeitsüberprüfung nach § 58 OWiG a. F. gestellt hat, das mit dem Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 54, 55 OWiG a. F. befasste Amtsgericht das Verfahren nicht wegen fehlender Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde zur Ahndung von Straftaten einstellen dürfe, sondern gegebenenfalls die Ahndung einer Straftat mit einer Geldbuße bestätigen müsse. Die Frage, wie das von dem Betroffenen nach § 54 OWiG a. F. angegangene Gericht zu entscheiden hatte, wenn sich im weiteren Verlauf des Verfahrens entgegen der Annahme im Bußgeldbescheid herausstelite, dass keine Ordnungswidrigkeit, sondern nur eine Straftat vorlag, die Staatsanwaltschaft aber keinen Antrag auf gerichtliche Zuständigkeitsüberprüfung nach § 58 OWiG a. F. gestellt hatte, war unter der Geltung des OWiG a. F. in der Rechtsprechung allerdings umstritten. Während das Oberlandesgericht Bremen aaO und das Oberlandesgericht Düsseldorf in einem Beschluss vom 16. März 1965 (JMBl. NW 1966, 46) unter Berufung auf BGHSt 13, 202 sowie Rotberg, OWiG, 3. Aufl., § 62 Anm. 1 und EMR, 4. Aufl., § 62 OWiG Anm. 1 Db dahin entschieden haben, dass die Straftat gleich einer Ordnungswidrigkeit nach den Vorschriften des Ordnungswidrigkeitenrechts zu behandeln und gegebenenfalls ihre Ahndung mit einer Geldbuße zu bestätigen sei, hat das Oberlandesgericht Köln in einer Entscheidung vom 20. März 1967 (OLGSt § 4 OWiG S. 1) das weitere Bußgeldverfahren für unzulässig erachtet, weil dieser Fall von der Regelung in § 4 Abs. 1 OWiG a. F. nicht erfasst und die Verwaltungsbehörde zur Ahndung von Straftaten nicht zuständig sei, die nicht zugleich auch Ordnungswidrigkeiten seien.

Im vorliegenden Fall geht das vorlegende Oberlandesgericht jedoch ausdrücklich von einem tateinheitlichen ███████████████ von Straftat und Ordnungswidrigkeit aus. Da die Entscheidung des Oberlandesgerichts Bremen vom 24. September 1962 (VRS 24, 462) einen anderen Sachverhalt betraf, steht sie der vom vorlegenden Oberlandesgericht beabsichtigten Entscheidung nicht im Wege.

Das gilt auch noch aus einem anderen Grunde. Das Oberlandesgericht Bremen hat seiner im Ordnungswidrigkeitsverfahren ergangenen Entscheidung nur den strafrechtlichen Tatbestand des § 1 StVO zugrunde gelegt. Es hat aber dazu – hatte es auch keine Veranlassung – nichts darüber gesagt, ob im Ordnungswidrigkeitsverfahren außer der Zugrundelegung des Tatbestandes des § 1 StVO weitere Bestimmungen des sachlichen Strafrechts, insbesondere die Vorschriften über die Verjährung anzuwenden seien.

Im Übrigen weist der Senat noch auf folgendes hin: Er hat bereits in seinem Beschluss vom 13. Juli 1959 (BGHSt 13, 202) ausgeführt, dass es nach § 62 OWiG a. F. beim Bußgeldverfahren sein Bewenden habe, wenn die Staatsanwaltschaft innerhalb der ihr hierfür eingeräumten Frist keinen Antrag nach § 58 OWiG a. F. gestellt hat. Dabei hat er es als gleichgültig bezeichnet, ob die Handlung des Betroffenen nach den bei Ablauf der Antragsfrist bekannten Tatsachen oder Beweismitteln anstatt als Ordnungswidrigkeit als Straftat hätte beurteilt werden müssen oder sich zugleich als Ordnungswidrigkeit und als Straftat darstellt. Wenn der Senat gesagt hat, dass das Verfahren nur als Bußgeldverfahren fortgesetzt werden dürfe, so bedeutete das bei der im OWiG a. F. streng durchgeführten Zweispurigkeit von Bußgeld- und Strafverfahren (vgl. Rebmann/ Roth/Herrmann, OWiG, Anm. 1 vor § 35), dass das Gericht in dem nunmehr allein zulässigen Bußgeldverfahren die dem Betroffenen vorgeworfene Tat nur noch als Ordnungswidrigkeit zu behandeln hatte. Aus § 4 Abs. 1 OWiG a. F. ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese im ersten Abschnitt des OWiG a. F. enthaltene Vorschrift, nach der nur das Strafgesetz anzuwenden war, wenn dieselbe Handlung eine Ordnungswidrigkeit und eine Straftat darstellte, hat in erster Linie sachlich-rechtlichen Inhalt. Sie gewinnt ihre verfahrensrechtliche Bedeutung in dem hier in Betracht kommenden Zusammenhang im Rahmen der Entschließung der Staatsanwaltschaft nach § 58 OWiG a. F., ob diese von der ihr eingeräumten Möglichkeit, dem Vorrang des Strafverfahrens vor dem Bußgeldverfahren noch nachträglich Geltung zu verschaffen, Gebrauch machen will (BGHSt 13, 202, 206). Ist aber die Ahndung eines Gesetzesverstoßes, der sich materiell-rechtlich zugleich als Straftat und als Ordnungswidrigkeit darstellt, als Straftat infolge Untätigbleibens der Staatsanwaltschaft gesetzlich ausgeschlossen, so hat es nach § 62 OWiG a. F. „beim Bußgeldverfahren sein Bewenden“, d. h., der Gesetzesverstoß ist nunmehr nur als Ordnungswidrigkeit zu ahnden. Diese Auslegung des § 62 OWiG a. F., der das vorlegende Oberlandesgericht folgen will, entspricht der einhelligen Lehre (vgl. Schiffer in Dalcke, 37. Aufl., Anm. 2 zu § 62 OWiG a. F.; Patzig, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 1963, Anm. zu § 62; Rotberg, OWiG, 4. Aufl., Anm. 1 zu § 62; Stoecker, OWiG 1952, Anm. 4 zu § 62; Müller/Sax in EMR, 6. Aufl., Anm. 1 g zu § 58 OWiG; vgl. auch OLG Hamm JMBl. NW 1968, 200 a. E.).

Der Generalbundesanwalt hatte beantragt zu beschließen, dass dann, wenn die Staatsanwaltschaft keinen Antrag auf gerichtliche Überprüfung nach § 58 OWiG a. F. gestellt habe, das von dem Betroffenen nach § 54 OWiG a. F. angerufene Amtsgericht den dem Bußgeldbescheid zugrunde liegenden Vorgang, auch wenn er zugleich den Tatbestand einer Straftat erfülle, in jeder Beziehung als Bußgeldsache behandeln müsse.

Senatspräsident Dr. Rotberg Birtzler

Sanders ist am 1. September 1969 in den Ruhestand getreten und kann darum nicht mehr unterschreiben.