Revision: Fortsetzungstat bei bandenmäßigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 588/85 in der Strafsache gegen

1. Heinz-Hermann ███ ████ in █████, geboren am 8. ████ ████ als ███ dort,

2. Stefan Artur ███ ████ in ████, geboren am █████ 1960 in ████, zur ████ ██ Haft,

3. Arnin ███ aus ████,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 14. November 1985 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 26. Juni 1985, soweit es sie betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten in den Fällen Buchst. B Ziffer II Nr. 4 und 5 der Urteilsgründe (dritte und vierte „Spanienfahrt“) nur einmal des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind, in den Einzelstrafaussprüchen in diesen beiden Fällen sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafen mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und außerdem den Angeklagten SG wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, den Angeklagten ██ wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und den Angeklagten ███ wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen verurteilt, den Angeklagten ███ und █████ die Fahrerlaubnis entzogen und gegen die Angeklagten ██ und ███ Verfallanordnungen ausgesprochen. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte ██ auch des Verfahrensrechts.

Die Rechtsmittel führen zur Änderung des Schuldspruchs und zur teilweisen Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen bleiben sie erfolglos.

1. Die vom Angeklagten ██ erhobene Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die Verurteilung wegen rechtlich selbständiger Taten in den Fällen Buchst. B Ziffer II Nr. 4 und 5 der Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 22. Oktober 1985 ausgeführt:

„Die Nachprüfung der Anwendung materiellen Rechts auf die allgemeinen Sachrügen hin ergibt insofern einen Rechtsfehler, als die Taten aufgrund der sogenannten dritten Spanienfahrt (Urteilsausfertigung S. 27) und der vierten Spanienfahrt (Urteilsausfertigung S. 29) als selbständige Taten behandelt worden sind. In Wirklichkeit hatte die vierte Spanienfahrt den Zweck, das während der vorangegangenen Fahrt erworbene Betäubungsmittel, soweit es unverkäuflich war, zurückzubringen, zu reklamieren und in bessere Ware umzutauschen. Zwar wurde die als Ersatz erhaltene Ware durch einen besonderen Vorgang in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt. Insofern kann aber kein selbständiger Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln angenommen werden; denn der vorangegangene Einkauf war erst mit Abschluss der Reklamation beendet. Alle bis dahin auf Gewinnerzielung gerichteten Tätigkeiten stellten eine fortgesetzte Handlung des unerlaubten Handeltreibens dar (BGH Beschluss vom 11. September 1981 – 2 StR 489/81; siehe NStZ 1982, 63). War aber das unerlaubte bandenmäßige Handeltreiben gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG als Fortsetzungstat nur eine Straftat im Rechtssinne, so stellen auch die beiden damit in Tateinheit begangenen Taten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nur eine Tat dar, da sie durch das gleichwertige Verbrechen gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zur Tateinheit verbunden werden (Dreher/Tröndle StGB-Kommentar 42. Auflage vor § 52 Anm. 5 S, 5 a; vgl. BGHSt 33, 4, 6). Im Ergebnis stellen die während der sogenannten dritten und der sogenannten vierten Spanienfahrt begangenen Straftaten nicht zwei Taten, sondern nur eine Tat dar. Dem kann das Revisionsgericht durch Änderung des Schuldspruchs gerecht werden, dahingehend, dass jeweils eine Verurteilung wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Haschisch in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Haschisch in nicht geringer Menge entfällt. Aufzuheben sind gleichfalls die für die betreffenden Taten (dritte und vierte Spanienfahrt) festgesetzten Einzelstrafen. Die erneut mit der Sache befasste Strafkammer wird insoweit jeweils eine einzige Einsatzstrafe festzusetzen und sodann neue Gesamtstrafen zu bilden haben.“

Dem tritt der Senat bei. Der Schuldspruch muss deshalb in dem dargelegten Umfang geändert, die hiervon betroffenen Einzelstrafaussprüche und der Ausspruch über die Gesamtstrafen müssen aufgehoben werden.

3. Im Übrigen hält das angefochtene Urteil der rechtlichen Nachprüfung stand. Auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift nimmt der Senat insoweit Bezug.

Es ist auch auszuschließen, dass sich die aufzuhebenden Einzelstrafaussprüche auf die Strafbemessung in den übrigen Fällen ausgewirkt haben. Die weitergehenden Revisionen sind deshalb zu verwerfen.