BtM-Handel: Teilaufhebung wegen Verstoßes gegen § 261 StPO und Freispruch mangels Beweis

BUNDESGERICHTSHOF Im Namen des Volkes Urteil

4 StR 578/97 vom 12. März 1998 in der Strafsache gegen Kassem K. und Ghazi A.-K. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. März 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Kuckein, Dr. Athing, die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. [REDACTED] aus Ratingen-Tiefenbroich, Rechtsanwalt [REDACTED] aus Dortmund als Verteidiger für den Angeklagten Kassem K.,

Rechtsanwalt [REDACTED] aus Essen als Verteidiger für den Angeklagten Ghazi A.-K.,

Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I.

Auf die Revision des Angeklagten Kassem K. wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 13. Januar 1997 aufgehoben,

1. soweit dieser Angeklagte wegen a) Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 5 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist. Insoweit wird er freigesprochen, und fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last, mit den Feststellungen,

b) soweit dieser Angeklagte im Fall aa) 2 der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung zu 1b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die übrigen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II.

Die Revision des Angeklagten Ghazi A.-K. gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Kassem K. des „unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall“ schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten Ghazi A.-K. hat es wegen „unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen“ sowie wegen „Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten Kassem K. hat in der aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg, während die Revision des Angeklagten Ghazi A.-K. unbegründet ist.

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte Kassem K. und seine beiden Söhne, die Mitangeklagten Ghazi A.-K. und Hekmat A.-K., in Rauschgiftgeschäfte mit der ebenfalls aus dem Libanon stammenden kurdischen Familie A.-Z. verwickelt. Das Verhältnis zwischen den beiden Familien ist mittlerweile von Feindschaft geprägt, nachdem Hekmat A.-K. in einem früheren Strafverfahren, das Betäubungsmittelstraftaten zum Gegenstand hatte, gegen Mitglieder der Familie A.-Z. ausgesagt hatte.

Im Einzelnen hat die Strafkammer vier Rauschgiftgeschäfte des Kassem K. und sieben des Ghazi A.-K. festgestellt.

II.

Die Revision des Angeklagten Kassem K.

1. Verfahrensrügen

a) Die von diesem Angeklagten erhobene Rüge der Verletzung des § 261 StPO führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung hinsichtlich der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall 2 der Urteilsgründe.

Die Strafkammer geht – wie sich aus den Urteilsgründen ergibt – in den Fällen 1 und 2, nicht hingegen in dem ebenfalls diesen Angeklagten betreffenden Fall 7, davon aus, dass die Hauptbelastungszeugen Faisal und Cheikmouss A.-Z. ihre Aussagen beeidet haben. Tatsächlich sind die beiden Zeugen nur teilvereidigt worden, nach dem Protokoll der Hauptverhandlung jedoch nicht bezüglich ihrer Angaben zu den Fällen 1 und 2. Damit hat das Landgericht in den Fällen 1 und 2 bei seiner Beratung eidliche Aussagen zugrunde gelegt, obwohl eine Vereidigung der Zeugen nicht erfolgt war. Es hat damit Umstände zur Urteilsgrundlage gemacht, die nicht zum „Inbegriff der Hauptverhandlung“ im Sinne des § 261 StPO gehörten (vgl. OLG Hamm NJW 1955, 1451; Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozess, 5. Aufl. Rdn. 273).

Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kann ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensfehler im Fall 2 der Urteilsgründe nicht ausgeschlossen werden, weil die Strafkammer ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten insoweit ausschließlich auf die „eidlichen“ Bekundungen des Zeugen Cheikmouss A.-Z. stützt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 1996 – 3 StR 609/95; BGHSt 4, 255, 257; BGH JR 1991, 246 mit Anm. Dahs).

Im Fall 1 der Urteilsgründe hingegen bildet das Geständnis des Angeklagten die Grundlage für die Überzeugungsbildung der Strafkammer. Der nur in unwesentlichen Punkten abweichenden Aussage des Zeugen Faisal A.-Z. kam hier keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Es kann deshalb ausgeschlossen werden, dass das Landgericht die Tatbeteiligung des Angeklagten zu Fall 1 anders festgestellt hätte, wenn es die Aussage des Faisal A.-Z. nicht als eidliche berücksichtigt hätte (vgl. auch BGH VRS 14, 98).

b) Die übrigen Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.

aa) Das Landgericht hat, indem es die zu Fall 1 verlesene Erklärung des Angeklagten Kassem K. als Teilgeständnis verwertet hat, nicht gegen § 261 StPO verstoßen. Die von der Revision beanstandeten Ausführungen des Urteils enthalten lediglich eine zur Zwecke der Beweiswürdigung verkürzte Zusammenfassung der unter IV 1. des Urteils ausführlich geschilderten schriftlichen Einlassung. Die von der Strafkammer aus der Einlassung gezogenen Schlussfolgerungen sind rechtlich nicht zu beanstanden.

bb) Ein Verstoß gegen § 229 StPO liegt nicht vor, weil die Strafkammer an allen Verhandlungstagen – auch wenn diese teilweise von kurzer Dauer waren – das Verfahren inhaltlich durch die Vornahme prozessualer Handlungen gefördert hat (vgl. BGHR StPO § 229 Abs. 2 Sachverhandlung; Senatsbeschluss vom 2. Oktober 1997 – 4 StR 412/97).

cc) Die Teilvereidigung der Zeugen Faisal, Cheikmouss und Mohammed A.-Z. war nicht rechtsfehlerhaft im Sinne der §§ 59, 60 StPO. Es ist nicht ersichtlich, dass die Strafkammer bei der Ausübung des ihr zustehenden tatrichterlichen Ermessens die Rechtsbegriffe „Beteiligung“ oder „Tatverdacht“ verkannt hätte. Die tatsächliche Beurteilung des Gerichts ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen (vgl. BGHR StPO § 60 Nr. 2 Tatbeteiligung 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 43. Aufl. § 60 Rdn. 34).

dd) Die Ablehnung der Hilfsbeweisanträge im Urteil liegt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Die von der Revision beanstandete Wahrunterstellung war zulässig, weil durch die Hilfsbeweisanträge keine Tatsachen unter Beweis gestellt werden sollten, die die Zeugen, deren Glaubwürdigkeit erschüttert werden sollte, bestritten haben (vgl. BGH bei Holtz, MDR 1993, 722; StV 1996, 647). Die Revision trägt schon nicht vor, dass die Zeugen in der Hauptverhandlung anders ausgesagt haben als bei ihren polizeilichen Vernehmungen. Die beantragte Vernehmung der Verhörspersonen war deshalb allenfalls geeignet, die Angaben der Zeugen zu ergänzen, nicht aber im Einzelnen wesentliche Widersprüche aufzuzeigen.

ee) Auf einer möglichen Verletzung der §§ 251, 252 i.V.m. §§ 52, 55 StPO durch Verlesung der polizeilichen und richterlichen Vernehmung des Zeugen Jihad Kh., der in der Hauptverhandlung von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO Gebrauch gemacht hat, beruht das Urteil jedenfalls nicht. Dessen frühere Aussage wird in den Urteilsgründen lediglich zu Fall 1 beiläufig erwähnt und erkennbar nicht entscheidend zur Überzeugungsbildung herangezogen.

2. Auch die Sachrüge führt zu einem Teilerfolg.

a) Durchgreifenden Bedenken begegnet die Verurteilung des Angeklagten Kassem K. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 5). Zwar ist die Schlussfolgerung des Landgerichts, der auf der Rückseite des von dem Drogenkurier mitgeführten Zettels notierte Name weise auf den Angeklagten hin, nicht zu beanstanden. Für die weitere Annahme, Kassem K. habe sich „ohne Gegenleistung und mit Gehilfenwillen bereit erklärt, die Rauschgiftsendung für den Besteller in Empfang zu nehmen und bestimmungsgemäß weiterzuleiten“ (UA 17), bietet das objektive Tatgeschehen aber keine tragfähige Grundlage; es handelt sich insoweit um eine bloße Vermutung, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag (vgl. BGHR StPO § 261 Vermutung 11).

Das Landgericht konnte nämlich nicht feststellen, ob, wie und von wem der Angeklagte über den Herointransport vorab informiert worden ist. Dem Drogenkurier A. waren nur die Auftraggeber persönlich bekannt, nicht hingegen die möglichen Abnehmer. Eine irgendwie schon bestehende „Geschäftsverbindung“ zwischen den Absendern des Heroins und dem Angeklagten ist nicht festgestellt. Bei reibungslosem Verlauf der Lieferung wäre der Angeklagte als „Ersatzempfänger“ völlig unbetroffen geblieben. Damit liegt die Annahme sehr nahe, dass der Angeklagte vorab überhaupt nicht informiert war und – wenn überhaupt – ebenso wie im Fall 1 der Urteilsgründe erst mit Erhalt des Heroins in das Rauschgiftgeschäft eingebunden werden sollte. Vor diesem Hintergrund fehlt es für die vom Landgericht vorgenommene Beurteilung, der Angeklagte habe den Lieferanten schon im Vorfeld seine Unterstützung zugesagt, an einer zureichenden Tatsachengrundlage. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da weitere den Angeklagten belastende Feststellungen nicht zu erwarten sind, spricht der Senat den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO insoweit frei.

b) Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

aa) Die Beweiswürdigung des Landgerichts enthält weder Widersprüche noch Verstöße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze. Insbesondere hat die Strafkammer die Glaubwürdigkeit der Hauptbelastungszeugen einer besonders kritischen Würdigung unterzogen und dabei die maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Die tatrichterliche Bewertung der festgestellten Tatumstände und Indizien hat das Revisionsgericht hinzunehmen, mag auch – wie die Revision mit eigenen Erwägungen darzulegen versucht – ein anderes Ergebnis durchaus vertretbar sein.

bb) Auch der Strafausspruch in den Fällen 1 und 7 der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung stand. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. In die tatrichterliche Strafzumessung kann nur eingegriffen werden, wenn diese Rechtsfehler aufweist, weil sie einseitig, widersprüchlich und unvollständig ist. Dabei ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (BGHSt 34, 345, 349), auch die Darlegung sämtlicher Erwägungen ist insoweit weder möglich noch nötig (BGH, Urteil vom 25. Mai 1994 – 3 StR 209/94). Hieran gemessen ist die Strafzumessung des Landgerichts nicht zu beanstanden.

3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall 2 und der Freispruch im Fall 5 der Urteilsgründe führen zum Wegfall der insoweit erkannten Einzelfreiheitsstrafen von drei und sieben Jahren und entziehen dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage; diese ist deshalb neu festzusetzen. Dagegen bleiben die übrigen Einzelstrafen von den aufgezeigten Rechtsfehlern unberührt; sie können deshalb bestehen bleiben.

III.

Die Revision des Angeklagten Ghazi A.-K. bleibt ohne Erfolg.

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. § 60 Nr. 2 StPO ist nicht verletzt, weil – wie die Revision im Rahmen einer anderen Verfahrensbeschwerde (Verletzung des § 59 StPO) selbst darlegt – der Zeuge Mohammed A.-Z. auf seine Aussage zu Fall 3 der Urteilsgründe gerade nicht vereidigt worden ist. Zwar hat die Strafkammer die Aussage fälschlich als eidliche gewürdigt, dieser Fehler ist aber von der Revision nicht mit der dafür vorgesehenen Rüge nach § 261 StPO formgerecht geltend gemacht worden (vgl. Hurxthal in KK StPO 3. Aufl. § 261 Rdn. 92).

2. Was den behaupteten Verstoß gegen die §§ 59, 60 StPO durch die Teilvereidigung der Zeugen Mohammed, Cheikmouss und Faisal A.-Z. anbelangt, wird auf die Ausführungen unter II 1 b cc) verwiesen.

3. Auf einem möglichen Verstoß gegen § 63 StPO kann das Urteil nicht zum Nachteil des Angeklagten Ghazi A.-K. beruhen, weil die Strafkammer in keinem Fall dessen Verurteilung auf eine eidliche Aussage des Zeugen Faisal A.-Z. stützt.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten Ghazi A.-K. ergeben. Zu den Angriffen der Revision gegen die Beweiswürdigung wird auf die Ausführungen zu II 2 b aa) verwiesen.