Revision teilweise erfolgreich: Strafausspruch aufgehoben wegen fehlerhafter Beweisablehnung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schneidermeister Walter ████, geboren ██████████ 1900 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Sittlichkeitsverbrechen u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. ████████████ als beisitzende Richter, in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████████████ bei der Verkündung, Staatsanwalt Dr. ██████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ███████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Paderborn vom 15. Mai 1953 im Strafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Knaben unter 14 Jahren gemäß § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB, wegen versuchter Verführung eines Minderjährigen zur gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175a Nr. 3 StGB und wegen Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtzuchthausstrafe verurteilt worden. Seine Revision, die einen Verfahrensverstoß rügt und die allgemeine Sachbeschwerde erhebt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I.

Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen.

Der Angeklagte besuchte Pfingsten 1952 seinen Freund Alfred █████ in ███████ für einige Tage. Er schlief mit dessen 13 Jahre altem Sohn Manfred, dem er besonders zugetan war, auf der Couch. Gegen Morgen ergriff er den Geschlechtsteil des Jungen und spielte daran, so dass das Kind Schmerzen verspürte. Darauf nahm er die Hand des Knaben und führte sie an sein eigenes Glied. Als Manfred sie jedoch wieder zurückzog, fasste er ihm mit den Fingern an den After. Am folgenden Tage machte er mit dem Jungen einen Ausflug. Unterwegs knöpfte er ihm die Hosenträger ab und wollte ihm die Hosen herunterziehen. Da Manfred sich wehrte, versuchte er, ihm seinen Geschlechtsteil aus der Hose zu nehmen. Als das Kind sich auch dagegen sträubte, erfasste er den Geschlechtsteil des Knaben über der Hose und bat ihn dabei, seinem Vater nichts davon zu erzählen. Er handelte in wollüstiger Absicht und wusste auch, dass er mit einem Kinde unter 14 Jahren unzüchtige Handlungen vornahm.

Das Landgericht hat in diesem Vorgehen des Angeklagten rechtsirrtumsfrei zwei vollendete Unzuchtshandlungen mit einem Kinde im Sinne des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB erblickt. Zur Verwirklichung dieses Tatbestandes genügt ein kurzes Anfassen des Geschlechtsteils des Kindes ohne dessen Einverständnis. Die Strafkammer hat den Angeklagten aber nur wegen eines fortgesetzten Verbrechens der Unzucht verurteilt, indem sie angenommen hat, dass er von vornherein vorhatte, mit dem Jungen während seines Besuchs wiederholt unzüchtige Handlungen zu begehen. Durch die Annahme eines Gesamtvorsatzes ist der Beschwerdeführer jedenfalls nicht benachteiligt.

Am 30. August 1952 besuchte der Angeklagte mit mehreren Arbeitskameraden eine Gastwirtschaft in Daseburg. Er vermied absichtlich allzu reichlichen Alkoholgenuss, so dass er nicht betrunken war. Als einem seiner Begleiter plötzlich schlecht wurde, brachte er ihn nach Hause. Nachdem dieser sich ins Bett gelegt hatte und eingeschlafen war, griff der Angeklagte unter die Bettdecke nach dem Geschlechtsteil des jungen Mannes. Dieser erwachte dadurch und forderte ihn auf, sich zu entfernen. Im selben Augenblick erschien der 17 Jahre alte Landarbeiter ███████████, um nach seinem Freund zu sehen. Der Angeklagte wandte sich nun diesem zu und fasste dessen Geschlechtsteil über der Hose an. ███████████ verließ deshalb erztürnt das Zimmer. Der Angeklagte folgte ihm, ergriff von hinten seine Arme und schleppte ihn in eine offenstehende Scheune. Dort riss er ihm die Hose herunter, drückte ihn mit dem Gesicht ins Stroh, legte sich auf den sich heftig Wehrenden und versuchte immer wieder, seinen Geschlechtsteil von hinten einzuführen. Als ihm dies während eines mehr als eine Viertelstunde dauernden Kampfes nicht gelang, versuchte er, ███████████ dadurch gefügig zu machen, dass er ihm seine Armbanduhr versprach. Während er sich bemühte, diese bei sich abzumachen, konnte sich ███████████ befreien und aus der Scheune entkommen. Der Angeklagte wusste, dass ███████████ 17 Jahre alt war; er hatte vor, mit ihm gleichgeschlechtlich zu verkehren. Das Landgericht hat hier eine versuchte Verführung im Sinne des § 175a Nr. 3 StGB angenommen, weil der Angeklagte den Minderjährigen durch Versprechen einer Uhr zu dem Verkehr geneigt machen wollte. Schon in dem Hinwerfen des ███████████ auf das Stroh und dem Entblößen seines Gesäßes hat die Strafkammer den Anfang der Ausführung der geplanten Verführung gesehen. Dagegen bestehen zwar Bedenken, weil der Angeklagte nach dem festgestellten Sachverhalt zunächst mit Gewalt vorzugehen versuchte, nachdem ███████████ schon im Zimmer seines Freundes abgewiesen hatte. Er ging erst zur Einwirkung auf den Willen des jungen Mannes über, als er erkannte, dass er sein Ziel mit Gewalt nicht erreichen konnte. Der Angeklagte ist aber dadurch nicht beschwert, dass das Landgericht nicht auch den Strafschärfungsgrund des § 175a Nr. 1 StGB (BGH 1 StR 610/52 vom 23. Januar 1953) verwertet hat.

Am nächsten Tage machten die Freunde des ███████████ dem Angeklagten Vorhaltungen wegen seines Verhaltens und kündigten ihm eine Strafanzeige an. Darauf ergriff er die Flucht und fuhr mit dem Fahrrad seines Arbeitgebers davon. Da er das Rad nicht wieder zurückgebracht hat und es auch nirgends aufgefunden worden ist, hat das Landgericht mit Recht auf eine Zueignungsabsicht geschlossen und einen vollendeten Diebstahl für erwiesen erachtet.

II.

Im Strafausspruch kann das Urteil zufolge der Verfahrensrüge jedoch nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat es auf Grund des Strafregisterauszuges für erwiesen angesehen, dass der Angeklagte fünfzehnmal vorbestraft ist, und die Rückfallsvoraussetzungen wegen des Diebstahls bei ihm gegeben sind. Demgegenüber hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung vorgebracht, nicht er, sondern sein Schwager habe die im Strafregister vermerkten Straftaten verübt und sich unter seinem, des Angeklagten, Namen aburteilen lassen, indem er seine Ausweispapiere missbraucht habe. Der Verteidiger hat beantragt, den Schneidermeister ███ darüber als Zeugen zu vernehmen, dass der Angeklagte in den Jahren bis 1935 bei diesem gearbeitet habe, nicht vorbestraft sei und noch im November 1935, also in der Zeit, in der er sich laut Strafregisterauszug im Gefängnis befunden haben soll, während der Tätigkeit bei ihm die Meisterprüfung gemacht habe. Diesen Beweisantrag hat das Landgericht in der Hauptverhandlung wegen Offenkundigkeit des Gegenteils der zu beweisenden Tatsache abgelehnt. In den Urteilsgründen hat es dazu weiter ausgeführt, die Strafkammer halte es für ausgeschlossen, dass der Schwager des Angeklagten in einem Zeitraum von 30 Jahren fünfzehnmal unter falschem Namen abgeurteilt worden ist; damit wäre für ihn kein Vorteil verbunden gewesen, er hätte die verhängten Strafen auch verbüßen müssen. Auf Grund des Auszugs aus dem Strafregister der Staatsanwaltschaft in Hamburg sehe sie es deshalb als offenkundig an, dass der Angeklagte entsprechend der erteilten Auskunft vorbestraft ist. Eine Beweiserhebung durch Vernehmung des Schneidermeisters ███ sei damit wegen Offenkundigkeit des Gegenteils der zu beweisenden Tatsache überflüssig. Aus diesem Grunde müsse der Beweisantrag schon gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden. Da der Zeuge nach der eigenen Einlassung des Angeklagten vor dem Kriege 100 Arbeiter beschäftigt habe, hätte er im Übrigen zu dem Beweisthema auch keine konkreten Angaben machen können.

Die Revision rügt zwar ausdrücklich nur, das Landgericht habe mit seiner im Urteil niedergelegten Begründung das Beweisergebnis in unzulässiger Weise vorweggenommen, und sieht darin eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht. Der Zusammenhang der Revisionsbegründung zeigt aber eindeutig, dass der Verteidiger die Behandlung des Beweisantrages im ganzen beanstandet wissen will.

Der Tatrichter hat den Begriff der Offenkundigkeit verkannt, indem er auf den Strafregisterauszug verwiesen hat. Zwar fallen darunter auch solche Tatsachen, die nur den Gerichtspersonen bekannt, also gerichtskundig sind. Dazu gehören aber keine Vorgänge der Untersuchung in der abzuurteilenden Strafsache. Ebensowenig können solche Tatsachen, die erst durch Aktenkenntnis – hier des beigezogenen Strafregisterauszuges – festgestellt werden müssen, als offenkundig behandelt werden (Löwe-Rosenberg 19. Aufl. § 261 zu b). Die Ablehnung einer beantragten Zeugenvernehmung kann auch nicht darauf gestützt werden, dass das Gegenteil der zu beweisenden Tatsache schon erwiesen sei (§ 244 Abs. 3 StPO). Die im angefochtenen Urteil nachgeschobenen Gründe der Ablehnung sind unbeachtlich, weil dem Angeklagten durch diese Handhabung die Möglichkeit genommen worden ist, seine weitere Verteidigung in der Hauptverhandlung den wahren Gründen der Ablehnung anzupassen (BGH NJW 1951, 368 Nr. 24). Die nachgeschobene Begründung stellt zudem auch eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses dar. Es ist nach Lage der Sache durchaus möglich, dass der Zeuge sich trotz der dazwischen liegenden Zeit von fast 18 Jahren und der damals großen Zahl seiner Arbeiter unter sachgemäßen Vorhalten doch noch auf den Angeklagten besinnen kann, besonders wenn dieser damals die Meisterprüfung während der Tätigkeit bei ihm bestanden haben sollte; vielleicht kann er diesen Vorgang noch aus seinen Aufzeichnungen feststellen. Wenn es auch unglaublich klingt, dass der Schwager des Angeklagten fünfzehnmal unter dem Namen des Beschwerdeführers verurteilt sein soll, so liegt ein solches Ereignis doch nicht außerhalb jeder menschlichen Erfahrung. Es würde auch für die Entscheidung schon wesentlich sein, wenn die Behauptung des Beschwerdeführers wenigstens für das Jahr 1935 zuträfe, in dem er nach dem vom Landgericht angenommenen Sachverhalt die erste der den Rückfall begründenden Strafen erhalten haben soll.

Das Urteil ist hiernach im Strafausspruch aufzuheben. Im Schuldspruch kann es indes aufrechterhalten werden, weil eine Beeinflussung der auf die Aussagen von Tatzeugen gegründeten Überzeugung der Strafkammer von der Schuld des Angeklagten durch den erörterten Verfahrensmangel entgegen der Ansicht der Revision mit Sicherheit auszuschließen ist.