Tateinheit bei §175a StGB verneint; Nr.2 und Nr.3 nur straferschwerend

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Verlagsunternehmer Franz Ernst █████ aus █████, geboren am ███ ███ ███ in ███████, wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Krumme Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Amtsgerichtsrat ██████████████ bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bamberg vom 12. Juli 1952 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen fortgesetzter schwerer Unzucht mit einem Mann (§ 175a StGB) verurteilt ist.

Der Strafausspruch wird samt den Feststellungen dazu aufgehoben und die Sache zur neuen Strafzumessung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Unzucht mit einem Abhängigen und Minderjährigen (§ 175a Nr. 2, 3 StGB) verurteilt. Seine Revision hat nur teilweise Erfolg.

1. Die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags auf Vernehmung des Zeugen verletzt den § 244 Abs. 2 StPO nicht. Soweit die Verteidigung in den Antrag nur die Vermutung äußert, der Mitangeklagte K. habe sich „möglicherweise“ mit M. gleichgeschlechtlich betätigt, behauptet sie nicht Tatsachen, sondern erstrebt die Amtsaufklärung in dieser Richtung. Die Nichtvernehmung des Zeugen M. verletzt die Aufklärungspflicht aber nicht, weil sich das Landgericht schon nach dem bisherigen Beweisergebnis davon überzeugt erklärt, dass ████ mit ██ weder über gleichgeschlechtliche Dinge gesprochen noch sich unzüchtig mit ihm betätigt hat. Die Notwendigkeit weiterer Aufklärung in dieser Richtung musste sich dem Landgericht daher nicht aufdrängen.

Den Hilfsbeweisantrag, K. habe mit ██████ schon vor dessen Umgang mit ██ über gleichgeschlechtliche Dinge gesprochen und ihn „aufgeklärt“, durfte das Landgericht als für die Entscheidung unerheblich ablehnen (§ 244 Abs. 3 StPO). Er bezweckte, die Unglaubwürdigkeit K.s zu beweisen und ihn ausserdem als eine Person hinzustellen, die sich schon gleichgeschlechtlich betätigt habe und hierzu nicht mehr habe verführt werden können. Diese Behauptung hält das Landgericht im Urteil aber für widerlegt. Mit dem Sachverständigen erklärt es sich nach der Persönlichkeit ██████ für überzeugt, dass dieser selbst dann, wenn er schon einmal anderweit gleichgeschlechtliche Unzucht getrieben haben würde – was das Landgericht für ausgeschlossen erachtet –, zur Unzucht mit dem Angeklagten dennoch nicht von sich aus bereit gewesen sein würde, dass er diese Handlungen vielmehr als niederdrückend und befleckend empfunden und in seinem angegriffenen Seelenzustand lange Zeit gebraucht habe, um den im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit mit dem Angeklagten begangenen Fehltritt innerlich zu überwinden. Diese gerichtliche Überzeugung schließt es aus, dass die Vernehmung des ████, selbst wenn sie das von der Verteidigung erwartete Ergebnis gehabt hätte, das Beweisergebnis zugunsten des Angeklagten hätte beeinflussen können.

2. Der § 244 Abs. 4 StPO ist beachtet. Das Vorbringen der Revision, der psychiatrische Sachverständige Dr. █████ habe in der Hauptverhandlung entgegen dem schriftlichen Gutachten erklärt, die Angaben des Mitangeklagten K. könnten „von A bis Z erlogen“ sein, widerspricht den Urteilsgründen, von denen das Revisionsgericht auszugehen hat. Danach hat sich der Sachverständige in der Hauptverhandlung, wie schon im schriftlichen Gutachten, mit der Glaubwürdigkeit █████ eingehend befasst und sie unter Angabe von Gründen bejaht. Dieser Beurteilung hat sich das Landgericht auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung angeschlossen. Ein Rechtsverstoß tritt dabei nicht hervor, insbesondere auch kein Widerspruch in den Urteilsgründen. Die Folgerung der Revision, mangels fachkundiger Begutachtung der Glaubwürdigkeit ██ habe das Landgericht dazu einen besonderen Sachverständigen heranziehen müssen, geht deshalb fehl. Im Übrigen richtete sich der Hilfsantrag der Verteidigung in der Hauptverhandlung auf die Einholung eines Obergutachtens über die Glaubwürdigkeit K.s, während die Verteidigung jetzt, was das Obergutachten angeht, gegenteiliger Ansicht ist. Ein Fall des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO ist nicht ersichtlich; die Revision hat auch nicht dargelegt, dass der von ihr benannte neue Sachverständige überlegene Forschungsmittel besitze. Das Landgericht brauchte deshalb weder nach § 244 Abs. 2 noch nach Abs. 4 Anlass zur weiteren Begutachtung zu sehen.

3. Sachlichrechtlich ist zu bemerken: § 175a Nr. 3 StGB – Verführung eines unmündigen Mannes zur gleichgeschlechtlichen Unzucht – ist zutreffend angewandt. Auch die Revision trägt dagegen im Einzelnen nichts vor. Ohne weitere Begründung hat die Strafkammer jedoch Tateinheit dieses Verbrechens mit einem solchen nach § 175a Nr. 2 – Missbrauch eines Unterordnungsverhältnisses – angenommen. Dies war unzulässig. Die in den Nrn. 2 und 3 genannten Begehungsweisen der schweren Unzucht zwischen Männern nach § 175a StGB bilden keine eigenen Tatbestände, die nach § 73 in Tateinheit miteinander treten könnten; vielmehr sind sie, wie auch die weiteren Begehungsweisen der Vorschrift, nur straferschwerende Umstände desselben Tatbestands der Unzucht zwischen Männern, wie das Schrifttum überwiegend annimmt und auch in OGHSt 1, 126, 129 entschieden ist. Tateinheit zwischen Nr. 2 und 3 kommt daher nicht in Betracht.

Das schließt die Möglichkeit des Zusammentreffens beider Begehungsweisen bei derselben Tat zwar nicht aus, jedoch kann dies dann nicht den Schuldspruch beeinflussen, sondern nur straferschwerend wirken. Die Urteilsfeststellungen reichen im vorliegenden Falle zur Anwendung der Nr. 2 des § 175a jedoch nicht aus. Maßgebend dafür, ob der Angeklagte den K. unter Missbrauch eines der in § 175a Nr. 2 angeführten besonderen Verhältnisse zur Unzucht „bestimmt“ hat, ist nicht – anders als beim Versuch nach Nr. 2 –, wie der Angeklagte und K. ihre betriebliche Stellung zueinander angesehen haben, sondern deren wirkliche Gestalt. Das Reichsgericht hat zu Nr. 2 im Wesentlichen stets angenommen, die Abhängigkeit des zur Unzucht gebrachten Mannes müsse auf einem rechtlich begründeten Verhältnis beruhen, das dem Täter erlaube, den Abhängigen zu bestrafen oder ihm wirtschaftliche oder andere Nachteile zuzufügen, dessen Abhängigkeit zur Tat also auszunutzen (RG HRR 41, 1023; 42, 384; RGSt 71, 8; Olshausen 4). Beziehungen nur tatsächlicher Art genügten dafür nicht. Der Bundesgerichtshof wiederum hat in 4 StR 111/50 vom 15. März 1951 (DRspr I/523/1001) das „natürliche Übergewicht“ des Leiters eines freiwillig gebildeten Ferienlagers über jugendliche Lagerteilnehmer auch ohne besondere rechtliche Beziehungen zur Verurteilung nach Nr. 2 für ausreichend erachtet. Auch das Reichsgericht deutet am Schluss der Entscheidung HRR 41, 1023 einen ähnlichen Gedankengang an, ohne allerdings zur Entscheidung darüber genötigt gewesen zu sein. Aber selbst bei derart weiter Auslegung der Nr. 2 reichen die Urteilsfeststellungen, obwohl sie offenbar erschöpfend sind, zur Verurteilung nach Nr. 2 für sich allein nicht aus. Dass der Angeklagte im Verlagsbetrieb als Schriftleiter den Werdegang des K. beeinflussen konnte und dass sowohl er wie K. die Bedeutung dieses Umstandes kannte und berücksichtigte, mag zutreffen, es ändert aber nichts daran, dass ihre zeitweise enge Beziehung nicht auf betrieblichen Gründen beruhte, die zu einem Unterordnungsverhältnis dienstlicher Art führten, sondern auf privaten Erwägungen und mehr oder weniger freundschaftlichen Gefühlen, die das Wesen des Verhältnisses bestimmten. Das reicht nach Nr. 2 nicht aus. Demgemäß war der Schuldspruch zu ändern.

Entsprechend war der Strafausspruch aufzuheben, weil die Annahme von Tateinheit den Angeklagten beschwert haben kann, wenn diese Möglichkeit auch nicht naheliegt. Die Strafzumessung wird zu wiederholen sein, wobei die Begehungsweise nach Nr. 2 des § 175a außer Betracht bleiben muss. Im Übrigen ist die Strafkammer im Strafmaß innerhalb der Grenzen des § 358 Abs. 2 StGB frei. Zum hartnäckigen Leugnen als Straferschwerungsgrund wird auf die Entscheidungen BGHSt 1, 103 und 105 verwiesen.

ist infolge seiner Berufung an den 5. Strafsenat in Berlin an der Unterschrift verhindert.