Revision: Unzureichende Prüfung des Verbotsirrtums bei Beihilfe zum Mord – Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF im Namen des Volkes

URTEIL in der Strafsache gegen ██████ aus ██, den Polizeimeister i. R. Franz █████, geboren am ██ ██████████ 1896 in █ (Thüringen), wegen Beihilfe zum Mord.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Januar 1968, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Bortziler, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, ███████████████████████████ der Verhandlung, ██████████████████████████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████████████ als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts Hagen vom 30. Juni 1967 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Der Senat hatte durch Urteil vom 17. März 1967 ein den Angeklagten freisprechendes Urteil des Schwurgerichts Hagen vom 30. Juni 1966 aufgehoben, ihn der Beihilfe zum Mord von mindestens sieben Kindern schuldig gesprochen und die Sache zur Festsetzung der Strafe an das Schwurgericht zurückverwiesen. Dieses hat den Angeklagten nunmehr zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1. Die Nichtanwendung des § 47 Abs. 2 MStGB (RGBl. 1940 Teil I S. 1347), nach dem bei geringer Schuld des Untergebenen von Bestrafung abgesehen werden kann, ist nicht zu beanstanden.

Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob sich der Angeklagte überhaupt auf § 47 Abs. 2 MStGB berufen kann. Seine Beihilfehandlung bestand nämlich nicht nur darin, dass er sich auf Weisung des ihm vorgesetzten Bürgermeisters an der Auswahl der zu erschießenden Polen beteiligt hat, sondern auch darin, dass er auf die Bitte eines Offiziers der Gendarmerie, die die Leitung der Aktion hatte, Schutzpolizisten zur Durchführung der Verhaftungen zur Verfügung gestellt hat, obwohl der Offizier nicht sein Vorgesetzter war. Insoweit hat der Angeklagte möglicherweise nicht auf Befehl, sondern aus kollegialer Unterstützung gehandelt.

Jedenfalls aber hat das Schwurgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass „die geringe Schuld .... im Sinne dieser Bestimmung .... im Verhältnis zur Schwere der Tat gesehen werden“ muss. Danach kommt in Fällen der Beihilfe zum Mord nur ganz selten ein Absehen von Strafe in Betracht, nämlich dann, wenn „infolge des auf den Untergebenen lastenden Befehlsdruckes .... jede Strafe als nicht mehr gerecht und als unerträgliche Härte erscheinen muss“ (BGHSt 21, 139, 141). Von einer derartigen Lage kann bei dem Angeklagten nicht die Rede sein. Er hat die ihm erteilten Aufträge dienstbeflissen und äußerlich ungerührt ausgeführt, ohne auch nur an die Möglichkeit zu denken, Gegenvorstellungen zu erheben, obwohl er die Erschießung der Kinder „unmoralisch“ fand.

2. Zu Recht beanstandet die Revision dagegen, dass das Schwurgericht die Frage, ob beim Angeklagten ein Verbotsirrtum vorlag, nicht ausreichend erörtert hat.

Der Satz UA 7: „Sein Unrechtsbewusstsein regte sich in ihm, aber er ließ in sich keine Gedanken über die Strafbarkeit der beabsichtigten Tat und seines Tatbeitrages aufkommen“ lässt sich nicht eindeutig dahin verstehen, dass beim Angeklagten das Unrechtsbewusstsein vorhanden war, er es aber unterdrückt hat. Denn die Ausführungen UA 8 zeigen, dass das Schwurgericht deshalb von dem Vorliegen des Unrechtsbewusstseins ausgegangen ist, weil der Angeklagte die Erschießung der Kinder „unmoralisch“ fand. Das Bewusstsein des Täters, sein Handeln sei sittlich verwerflich, ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Vielmehr muss der Täter, wenn auch nicht in rechtstechnischer Beurteilung, aber doch in einer seiner Gedankenwelt entsprechenden allgemeinen Wertung das Unrechtmäßige der Tat erkennen oder bei gehöriger Gewissensanspannung erkennen können (BGHSt 2, 194, 202). Ob der Angeklagte das Wort „unmoralisch“ in diesem Sinne gemeint hat oder ob er damit lediglich ein sittliches Werturteil hat zum Ausdruck bringen wollen, ist den Darlegungen des Schwurgerichts nicht zu entnehmen. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die zweite Möglichkeit zutrifft. Das gilt besonders, weil der Angeklagte die Anweisung des Bürgermeisters nicht „als einen verbrecherischen Befehl“ angesehen hat, „dem er den Gehorsam hätte versagen müssen“, so dass er sich auch keine Gedanken darüber gemacht hat, „ob er mit der Befolgung des Befehls eine strafbare Handlung beging und wie er sich dem entziehen konnte“ (UA 5).

Daher ist es möglich, dass das Schwurgericht den Begriff des Unrechtsbewusstseins verkannt und infolge dessen das Vorliegen eines verschuldeten Verbotsirrtums nicht geprüft hat, der zu einer weiteren Ermäßigung der Strafe nach Versuchsgrundsätzen hätte führen können. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Schwurgericht. Dabei gibt die Fassung der Urteilsgründe (UA 5) dem Senat Veranlassung, darauf hinzuweisen, dass das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit nicht eine Kenntnis der Strafbarkeit der Handlung erfordert (BGHSt 2, 194, 202).