Revision verworfen: Totschlag trotz behaupteten Befehls (Kadavergehorsam)

in Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ███████████████████████ Albert ██ aus ██, geboren ██████████ 1916 in ██, ██ ██, wegen Totschlags

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Februar 1952, an der teilgenommen haben:

Dr. Grosse, Senatspräsident als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██ als Vertreter der ███████████████████,

███████████████████ █████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Münster (Westf.) vom 9. Oktober 1950 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Totschlags zu Gefängnisstrafe verurteilt worden. Er hat am Karsamstag 1945 als Unteroffizier einer Flak-Batterie den Bauern ███ Ger, weil dieser wegen des Anrückens alliierter Truppen auf seinem Hof eine weiße Fahne ausgehängt hatte, vorsätzlich erschossen, weil er den Befehl hierzu von dem ihm vorgesetzten Hauptwachtmeister erhalten zu haben glaubte.

Die Verfahrensbeschwerde hat keinen Erfolg.

Die Revision hat keinen der Gründe geltend gemacht, die das Schwurgericht gemäß § 244 Abs. 4 StPO zur Anhörung eines weiteren ärztlichen Sachverständigen über die Verantwortlichkeit des Angeklagten hätten veranlassen müssen. Die Urteilsgründe ergeben, dass das Schwurgericht an der Sachkunde des vernommenen Facharztes Dr. ██ keinen Zweifel hatte und dass seine Ausführungen frei von Widerspruch waren. Dass sein Gutachten – wie die Revision vorträgt – nicht überzeugt habe, weil es zu wenig Verständnis für militärische Dinge zeige, ist verfahrensrechtlich ohne Belang; denn der Sachverständige braucht nur seine Sachkunde zur Verfügung zu stellen. Über das Beweisergebnis seiner Vernehmung hatte das Schwurgericht freier Würdigung zu entscheiden (RGSt 7, 426); das tatrichterliche Ermessen war daher auch für die Frage maßgeblich, ob ein weiteres Gutachten einzuholen sei (RGSt 64, 113). Die Urteilsgründe weisen aus, dass das Schwurgericht die Zuziehung eines Obergutachters erwogen, aber als nicht erforderlich erachtet hat.

Die Revision rügt ferner die Ablehnung der vom Angeklagten hilfsweise beantragten Vernehmung des Abteilungskommandeurs ███, der habe bekunden sollen, dass ein Befehl, jeder der im Kampfgebiet die weiße Fahne zeige, sei zu erschießen (sog. Himmler-Befehl), bei seiner Abteilung bekannt gewesen sei. Die in den Urteilsgründen für die Ablehnung der Vernehmung gegebene Begründung, dass die Tatsachen, die der Zeuge bekunden solle, – die allgemeine Lage im Gefechtsabschnitt – zu Gunsten des Angeklagten als wahr unterstellt seien, trifft hinsichtlich des Bekanntseins des Himmlerbefehls nicht zu. Das Schwurgericht erachtet nämlich aufgrund der Bekundung des früheren Oberleutnants Hofstadt für erwiesen, dass der sogenannte Himmlerbefehl bei der Truppe nicht bekanntgegeben war. Indessen kann das angefochtene Urteil nicht darauf beruhen, dass eine weitere Aufklärung dieses Punktes unterlassen worden ist; denn das Schwurgericht geht in Übereinstimmung mit der Einlassung des Angeklagten davon aus, dass dieser nicht etwa durch die Vorstellung eines allgemeinen Himmler-Befehls, sondern durch die Vorstellung eines ihm von Hauptwachtmeister ██ erteilten besonderen Befehls zu der Tötung bewogen worden ist. Im Übrigen war der sogenannte Himmler-Befehl keine Rechtsnorm, und seine Befolgung rechtswidrig (BGHZ 3, 106).

Die weitere Rüge, das Schwurgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, enthält nur insoweit die nach § 344 Abs. 2 StPO erforderliche Angabe der den Mangel begründenden Tatsachen und ist daher auch nur insoweit zulässig, als geltend gemacht wird, das Gericht habe zur Feststellung der Todesursache eine Ausgrabung der Leiche ███ anordnen müssen; im Übrigen ist von der Revision nicht angegeben worden, welche weiteren Beweismittel sich dem Schwurgericht zur Benutzung aufgedrängt haben sollen. Indessen ist nicht ersichtlich, dass das Gericht durch Unterlassung einer Leichenausgrabung seiner Pflicht, von Amts wegen die Wahrheit zu erforschen, zuwidergehandelt hätte. Das Schwurgericht hatte nämlich, wie die Urteilsgründe ergeben, bereits aufgrund des Geständnisses des Angeklagten sowie der Zeugenaussagen die feste Überzeugung erlangt, dass der Tod ███ durch den vom Angeklagten auf ihn abgefeuerten Schuss verursacht worden ist. Hatte aber das Schwurgericht sich somit hierüber bereits aufgrund der ihm vorliegenden Beweisergebnisse seine Überzeugung gebildet, so hatte es keinen Anlass und keine Verpflichtung, weiteres Beweismaterial herbeizuschaffen (RG JW 1916, 1026 Nr. 1).

Auch die Sachbeschwerde ist unbegründet.

Soweit die Revision darzulegen sucht, dass das Schwurgericht aufgrund des Verhandlungsergebnisses zu anderen als zu den von ihm gezogenen Schlüssen hätte gelangen müssen, können ihre Ausführungen keine Beachtung finden; denn das Revisionsgericht ist weder dazu berufen, noch in der Lage, die Beweiswürdigung des Tatrichters auf Vollständigkeit und zwingende Schlüssigkeit hin zu untersuchen. Die ihm gemäß § 337 StPO allein obliegende Prüfung, ob das Recht richtig angewendet worden ist, kann es vielmehr nur aufgrund der vom Schwurgericht getroffenen, in sich widerspruchslosen Feststellungen vornehmen.

Nach der Überzeugung des Schwurgerichts hat der Angeklagte den Bauern ███ nur aus blindem Gehorsam, sogenanntem Kadavergehorsam, gegenüber dem jedenfalls vermeintlich erteilten Erschießungsbefehl des Hauptwachtmeisters getötet, ohne überhaupt irgendwelche Abwägungen vorzunehmen. Daraus folgt bereits, dass der Angeklagte sich weder auf Notwehr noch auf einen Notstand berufen kann; denn beide Strafausschließungsgründe setzen voraus, dass eben die Abwendung einer – wirklichen oder vorgestellten – gegenwärtigen Gefahr der bestimmende Beweggrund zum Handeln gewesen ist (vgl. RGSt 54, 199; 56, 285; OGHSt 1, 313). Der bloße Umstand, dass der Angeklagte sich in Gefahr befunden oder geglaubt hatte, kann daher nicht ausreichen, die Tötung zu rechtfertigen oder zu entschuldigen. Im Übrigen ergeben die Urteilsfeststellungen bedenkenfrei, dass nicht einmal dies der Fall gewesen ist. Die Einlassung des Angeklagten, ███ sei drohend auf ihn zugekommen, bewertet das Schwurgericht als eine nachträglich vorgebrachte und unglaubwürdige bloße Schutzbehauptung. Zur Zeit der Tat war die weiße Fahne bereits entfernt; sie lag zusammengerollt auf dem Boden, und ihre erneute Hissung war nach Lage der Sache nicht zu befürchten. Die Tötung des Bauern war offensichtlich kein erforderliches oder auch nur geeignetes Mittel, eine durch die Fahne etwa begründete Gefahr für die Truppe zu beseitigen. Der einen Befehlsnotstand ausschließenden Tatsache, dass er sich nicht in gegenwärtiger Gefahr befand, wenn er den Befehl unausgeführt ließ, ist der Angeklagte sich zur Überzeugung des Schwurgerichts bewusst gewesen. Zutreffend weist das Urteil auch darauf hin, dass dem Angeklagten als einem Soldaten das Bestehen einer eigenen Gefahr zuzumuten gewesen wäre (vgl. OGHSt 3, 129 f.).

Dass ein Befehl, ██████ wegen des Hissens der weißen Fahne ohne weiteres zu erschießen, rechtswidrig war, legt das Schwurgericht zutreffend dar. Gegen die tatsächliche Feststellung, dass der Angeklagte die Rechtswidrigkeit auch erkannt hatte, kämpft die Revision vergebens an. Der Befehl kann daher die Tat gemäß § 47 MilStG weder rechtfertigen noch entschuldigen.

Da somit das Schwurgericht den Angeklagten mit Recht des Totschlags schuldig befunden hat und auch die Strafzumessung keinen ihn beschwerenden Rechtsfehler erkennen lässt, war seine Revision unter Kostenfolge aus § 473 StPO zu verwerfen.

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Engels sind beurlaubt und an der Unterschriftsleistung verhindert.