BGH: Zweifel an Gutachtenabweichung und bedingtem Vorsatz beim „Abschütteln“ eines Beamten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Heinrich ██ aus ████, dort geboren am ██ ███ ████, wegen versuchten Mordes u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. März 1960, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Essen vom 3. September 1959 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der 54 Jahre alte Angeklagte war seit 35 Jahren mit geringen Unterbrechungen als Kraftfahrer beruflich tätig. Auch bei der Wehrmacht wurde er als Kraftfahrer eingesetzt. Nach dem Zusammenbruch 1945 geriet er in die Hände tschechischer Partisanen. In der drei Wochen dauernden Gefangenschaft wurde er oft mit Reitpeitschen, Zaunlatten und ähnlichen Gegenständen bis zur Bewusstlosigkeit misshandelt. Darauf ist wahrscheinlich die bei ihm festgestellte hirntraumatische Schädigung mäßigen Ausmaßes zurückzuführen. Der Angeklagte ist noch unbestraft, auch sein Verhalten im Straßenverkehr gab bisher keinen Anlass zu Beanstandungen. Er gilt als stets beherrschter, niemals zu Tätlichkeiten neigender Mensch.

Seit 1950 ist er in dem Betrieb des Brikettfabrikanten und Kleinzechenbesitzers Rudolf ██████████████ in ██████████████ angestellt. Dort genoss er eine Vertrauensstellung. Er musste den Kraftwagen des Firmeninhabers fahren, mit dem er auch häufig Geld, nicht selten Beträge bis zu DM 300.000,—, zwischen dem Betrieb und den Geldinstituten zu befördern hatte. Auch für seinen persönlichen Bedarf durfte er diesen Wagen, Mercedes 180, benutzen.

Am Abend des 2. Dezember 1957 fuhr der Angeklagte von ███████████ nach █████. Dort kehrte er gegen 20.00 Uhr im Hotel ████████ ein und trank bis gegen 2.30 Uhr 10 bis 12 Glas Bier und zwei Magenschnäpse, nachdem er schon um 18.30 Uhr zu Hause zwei oder drei Glas Bier und einen Magenschnaps getrunken hatte. Um diese Zeit verließ er die Gaststätte in Begleitung seiner Vermieterin, Frau ████████, um noch eine andere Wirtschaft in der ██ Innenstadt aufzusuchen, die jedoch geschlossen war. Gegen 4.15 Uhr trat er die Heimfahrt an.

Unterwegs überholte der Angeklagte einen VW Cabriolet-Streifenwagen der Polizei, der mit den Polizeihauptwachtmeistern ███████ (als Fahrer) und █████ besetzt war. Da diesen Beamten die Geschwindigkeit des Mercedes-Wagens zu hoch vorkam, setzten sie sich hinter ihn. Auf der ██████████ Straße schlossen sie aus Schlenkerbewegungen des Mercedes-Wagens, dass der Fahrer betrunken sei. Als dieser auch noch ein Straßenbahnverbot verbotswidrig links überholte und, ohne die Richtungsänderung anzuzeigen, nach links in die █████████████ Allee einbog, wollten sie ihn stellen. ███████ überholte den Angeklagten, während █████ einen rotleuchtenden Anhaltestab mehrmals aus dem rechten Fenster heraushielt, um dem Mercedes-Fahrer erkennen zu geben, dass er rechts heranfahren und halten solle. Der Angeklagte verringerte auch seine Geschwindigkeit etwas, fuhr dann aber links an dem schon fast zum Halten gekommenen Polizeifahrzeug vorbei und suchte schnell das Weite. Er fuhr über die █████████████ Allee geradeaus und geriet dabei auf den in der Mitte dieser Straße verlaufenden █████████████ Weg, weil er das an dessen Beginn aufgestellte Gebotsschild „Rechts fahren“ übersah. Als er, durch eine Baustelle gezwungen, wieder auf die rechte Fahrbahn einbog, wurde er von dem Polizeifahrzeug, das jetzt sein Blaulicht eingeschaltet hatte, eingeholt. Dieses versuchte, ihn nochmals zu überholen; der Angeklagte lenkte aber seinen Wagen nach links und schnitt ihm den Weg ab, so dass der Fahrer des Streifenwagens bremsen musste, um nicht in Gefahr zu geraten. Im weiteren Verlauf der Verfolgungsjagd fuhr der Angeklagte immer schneller, so dass ihn die Beamten aus den Augen verloren.

Nach einer Fahrt von 6 km hielt der Angeklagte, der glaubte, seine Verfolger abgeschüttelt zu haben, an der Kreuzung ███████ ██████████████ auf der rechten Seite vor der Gastwirtschaft ████████ an und ließ Frau ████████ aussteigen, die in diesem Hause ihre Wohnung hat. Dann wollte er seinen Wagen auf dem Gelände der gegenüberliegenden Tankstelle abstellen. In diesem Augenblick näherte sich wieder der Polizei-Streifenwagen und hielt links neben dem Mercedes-Wagen an. Polizeihauptwachtmeister █████ sprang nun mit dem Rufe hinaus: „Bleiben Sie stehen, Polizei!“. Während beide Beamten vergeblich versuchten, die vorderen beiden Türen des Wagens zu öffnen, setzte der Angeklagte sein Fahrzeug 7 bis 8 m auf die █████████████ zurück, um freie Bahn für die Flucht zu gewinnen. █████ eilte ihm sofort nach und sprang auf die Motorhaube des Mercedes-Wagens, als der Angeklagte sich anschickte, wieder nach vorn zu fahren. Dieser fuhr trotzdem ab und versuchte, den auf der Motorhaube liegenden Beamten durch abwechselndes Bremsen und Gasgeben abzuschütteln. Um sich festzuhalten, schlug █████ die Windschutzscheibe unmittelbar vor dem Fahrersitz ein und griff dann mit einer Hand ins Steuerrad, mit der anderen dem Angeklagten an den Hals. Gleichwohl fuhr dieser mit einer Geschwindigkeit von etwa 30 bis 40 km/h weiter. Dabei stieß er gegen zwei Straßenrandsteine, die dadurch umgeworfen wurden. Infolge des Anpralls rutschte █████, nachdem er dem Angeklagten noch den Schal vom Hals gerissen hatte, von der Motorhaube herunter. Er erlitt nur einige Prellungen. Der Angeklagte fuhr unterdessen weiter und wurde von dem inzwischen herangekommenen Streifenwagen verfolgt. Er floh auf das nahe gelegene Gelände seiner Arbeitgeberin, wendete dort und fuhr in der Richtung davon, aus der er gekommen war. Der Fahrer des Streifenwagens konnte ihm schließlich nicht mehr folgen.

Nachdem er seinen Verfolger abgeschüttelt hatte, fuhr der Angeklagte eine Stunde lang planlos umher. Gegen 6.00 Uhr morgens suchte er den Betriebsleiter seiner Firma, ████ in ██████████████ auf und bat ihn, ihm mit seinem Wagen zu seiner Firma vorauszufahren, weil seine Beleuchtung nicht mehr ausreiche. Dabei machte er einen sehr verstörten Eindruck und erklärte, dass er einen Unfall gehabt habe. Unterwegs konnte er aber wegen starker Kopfschmerzen nicht mehr weiterfahren. Er ███████ seinen Wagen in einem Feldweg ab und fuhr mit █████ in dessen Wagen zur Arbeitsstelle. Dort nahm er Kopfschmerztabletten ein und trank zweimal aus einem Wasserglas etwas Kognak. Gegen 9.00 Uhr berichtete er seinem Arbeitgeber, der schon von der Polizei über die Vorgänge der Nacht unterrichtet worden war, er sei auf der ██████████ von einem Volkswagen geschnitten worden, aus dem jemand mit der Hand „gefuchtelt“ habe. Er habe an einen Überfall geglaubt und sei deshalb geflüchtet. Am █████████ seien zwei Männer auf seinen Wagen gestürzt, einer habe sich auf die Motorhaube geworfen. Er habe geglaubt, es sei ein Räuber, und versucht, ihn durch seine Fahrweise abzuschütteln. Der Arbeitgeber benachrichtigte nun die Polizei, die den Angeklagten festnahm.

Die um 10.30 Uhr entnommene Blutprobe ergab einen Blutalkoholgehalt von 0,69 ‰. Zur Tatzeit betrug dieser unter Berücksichtigung des nach der Tat genossenen, mengenmäßig nicht genau feststellbaren Alkohols nach den Urteilsfeststellungen mindestens 1,15 bis 1,33 ‰.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Schwurgericht den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit fortgesetztem Widerstand gegen die Staatsgewalt und wegen Verkehrsunfallflucht, begangen im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Außerdem hat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zwei Jahren aberkannt und ihm die Fahrerlaubnis auf Lebenszeit entzogen.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Strafrechts rügt, muss im Ergebnis Erfolg haben.

Der Angeklagte hat sich noch in der Hauptverhandlung darauf berufen, er habe den Volkswagen, der ihn auf der █████████████ Allee anhalten versucht habe, nicht als Polizeifahrzeug erkannt, ebenso die am █████████████ auf die Motorhaube seines Wagens aufgesprungene Person nicht als Polizeibeamten. Vielmehr habe er an einen Überfall geglaubt. Bei seiner Firma hätten sich nämlich in den letzten Jahren zwei Raubüberfälle ereignet, wodurch er, da er die Geldbeförderung zu erledigen habe, besonders ängstlich geworden sei. Deshalb trage er bei solchen Fahrten seit dem ersten Überfall immer eine Pistole bei sich.

Das Schwurgericht hat jedoch einen solchen Irrtum für ausgeschlossen erachtet, entgegen dem Gutachten des Direktors der Rheinischen Landesheilanstalt Bonn, Facharzt für Psychiatrie und Neurologie Ministerialrat Dr. █████████, der den Angeklagten sechs Wochen in dieser Anstalt auf seinen Geisteszustand untersucht hat. Die Revision macht demgegenüber geltend, das Schwurgericht habe das in erster Linie auf dem organischen Hirnbefund beruhende Gutachten aus eigener Sachkunde nicht widerlegen können. Wollte es der Auffassung des Sachverständigen nicht folgen, so hätte es ein weiteres Gutachten beiziehen müssen. Dieser Rüge kann der Erfolg nicht versagt werden.

Zwar ist der Tatrichter berechtigt und verpflichtet, sich auch gegenüber Sachverständigengutachten ein selbständiges Urteil über die für das Verschulden des Täters maßgeblichen Umstände zu bilden. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn er durch Einforderung eines Gutachtens zunächst selbst zu erkennen gegeben hat, dass er die zur Beurteilung des Sachverhalts notwendigen Fachkenntnisse nicht hat. Er kann dann die durch das Einholen des Gutachtens erworbenen Kenntnisse dazu benutzen, um eine von der Meinung des Sachverständigen abweichende Überzeugung zu gewinnen. Jedoch muss er in diesem Fall in den Urteilsgründen genau angeben, in welchen Punkten und warum er dem Sachverständigengutachten nicht folgen will, damit das Revisionsgericht – ebenso wie die Verfahrensbeteiligten – erkennen kann, ob er nunmehr über eine zur Beurteilung des Sachverhalts ausreichende Sachkenntnis verfügt. Wenn der Tatrichter bei seiner abweichenden Würdigung alsdann alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und seine Meinung widerspruchsfrei sowie ohne Verstöße gegen Denkgesetze und anerkannte Erfahrungssätze begründet hat, wird auch in einem solchen Fall keine Verletzung der Aufklärungspflicht nachgewiesen werden können (vgl. BGHSt 8, 113, 117).

In dieser Hinsicht bestehen jedoch gegen die Urteilsdarlegungen durchgreifende rechtliche Bedenken. Das Schwurgerich führt zur Frage des Irrtums folgendes aus:

„Die █████████████ Allee in ██████ ist an der Stelle, an der das Polizeiauto den Mercedes des Angeklagten überholt hat und ihn zum Halten zu veranlassen suchte, bei Nacht so hell erleuchtet, dass man dabei eine Zeitung lesen kann. Das Gericht hält es für unmöglich, dass jemand unter diesen Umständen ein Polizeiauto, aus dem mit einem roten Leuchtstab Zeichen gegeben werden, nicht als solches erkennt. Das trifft auf die Zeugin ████████ ebenso wie auf den Angeklagten zu. Nun hält der vom Gericht zugezogene Sachverständige Ministerialrat Dr. █████████ allerdings durchaus für möglich, ja sogar für wahrscheinlich, dass der Angeklagte die Polizei verkannte hat. Er meint, ein beim Angeklagten festgestelltes Hirntrauma mäßigen Ausmaßes habe in Verbindung mit dem Alkoholgenuss bei dem an sich zu spontanen, affektgesteuerten Handlungen neigenden Angeklagten eine Panikstimmung erzeugt, bei der es zu Fehldeutungen habe kommen können. Das Gericht vermochte dem Gutachten jedoch insoweit nicht zu folgen. Als der Streifenwagen den Angeklagten überholte, befand sich der Angeklagte ja noch gar nicht in einer Panikstimmung. Wenn er auch unter Angstkomplexen leiden mag, so sind sie nach der Überzeugung des Gerichts jedenfalls nicht so stark, dass er nun gleich durch jedes ihn überholende Fahrzeug in Panikstimmung gerät, zumal Raubüberfälle auf fahrende Fahrzeuge zur Nachtzeit in der Innenstadt einer Großstadt wohl zu den größten Seltenheiten gehören, da Geldoder andere ein solches Unternehmen lohnende Transporte zur Nachtzeit nicht ausgeführt zu werden pflegen. Das Gericht ist vielmehr davon überzeugt, dass der Angeklagte in der klaren Erkenntnis, dass er durch ein Polizeifahrzeug angehalten werden sollte, das Weite suchte, um unliebsame Folgen, die sich daraus ergeben konnten, dass er sich nach nicht ganz unerheblichem Alkoholgenuss ans Steuer seines Wagens gesetzt hatte, zu entziehen. Aus dem gleichen Grunde hat er auch im weiteren Verlauf der Verfolgungsjagd das Polizeifahrzeug am nochmaligen Überholen gehindert. Der Angeklagte war sich nach der Überzeugung des Gerichts auch bewusst, dass es sich bei den beiden Männern, die ihn am ████████ ██ stellen wollten, um Polizeibeamte handelte, ebenso wie bei demjenigen, der ihm auf die Motorhaube gesprungen war. Er hat selbst nicht behauptet, dass es sich um einen ‚neuen Unfall‘ gehandelt habe, sondern dieses Geschehen selbst als Fortsetzung der Verfolgung auf der █████████████ Allee angesehen. Er wusste also, dass es sich auch hier um Polizeibeamte handelte, abgesehen davon, dass diese mit Stiefelhosen, Lederjacke, weißem Koppelzeug und weißer Schirmmütze bekleidet und deshalb auf dem durch eine helle Lampe über der Straßenkreuzung beleuchteten Platz vor ██████████████ ohne weiteres zu erkennen waren. So haben denn auch der Zeuge █████████, der zufällig mit einem Lastkraftwagen an der Stelle vorbeikam, und die Zeugin ███████████, die an der Omnibushaltestelle am ███████████ wartete, die Polizeibeamten ohne weiteres erkannt.“

Als weitere Bestätigung der Richtigkeit seiner Deutung verwertet das Schwurgericht anschließend noch das Verhalten des Angeklagten nach der Tat:

„Der Angeklagte hat nicht etwa sofort die Polizei von dem angeblichen Überfall unterrichtet, obwohl er während der Verfolgungsfahrt an dem ihm bekannten Polizeirevier vorbeifuhr, sondern ist in dieser Beziehung bis zu seiner Verhaftung völlig untätig geblieben. Auch hat er dem Zeugen ████████████, den er frühmorgens nach dem Vorfall aufgesucht hat, von einem ‚Unfall‘ erzählt. Jedenfalls kann sich der Zeuge nicht daran erinnern, dass auch von einem Überfall gesprochen worden sei. Sicherlich würde aber der Angeklagte von einem solchen Ereignis in einer Weise erzählt haben, dass es dem Zeugen in Erinnerung geblieben wäre. Erst dem Zeugen Rudolf ██████████████ gegenüber hat der Angeklagte viel später von einem Überfall gesprochen, nachdem er Zeit gehabt hat, sich den Vorfall reiflich zu überlegen.“

Diese Ausführungen legen die Annahme nahe, dass das Schwurgericht das Zusammenwirken des Alkoholgenusses, der Hirnschädigung und der Ermüdung des Angeklagten zur Tatzeit bei der Beurteilung seines seelischen Zustandes nicht genügend berücksichtigt hat.

Die hier festgestellte Alkoholbeeinflussung (1,15–1,33 ‰), welche den Angeklagten nach der Überzeugung des Schwurgerichts tahruntüchtig machte, führt selbst bei einem gesunden Menschen zu einer erheblichen Beeinträchtigung seiner Wahrnehmungsfähigkeit. Diese erhöht sich naturgemäß im Zustand der Ermüdung. Hinzu kommt bei Hirngeschädigten, die wie der Angeklagte schon in nüchternem Zustand erhebliche Leistungsausfälle im Bereich der Urteils- und Kritikfähigkeit aufweisen und oft zu plötzlichen, affektgesteuerten Handlungen neigen, dass bei hochgradiger Erregung eine Bewusstseinsverengung eintreten kann, die sie daran hindert, äußerlich wahrgenommene Vorgänge innerlich zu verarbeiten, also richtig zu „registrieren“.

a) Wenn das Schwurgericht ausführt, der Angeklagte sei noch nicht in einer Panikstimmung gewesen, als er von dem Streifenwagen der Polizei auf der █████████████ Allee überholt wurde, so berücksichtigt es nicht, dass der Angeklagte sich schon einige Zeit vorher von dem Volkswagen verfolgt gefühlt haben kann. Denn dieser war ihm zu der frühen Morgenstunde schon eine Zeit lang in auffälliger Weise durch die ██ Innenstadt gefolgt, hatte sich gleich nach der Überholung durch den Angeklagten hinter den Mercedes-Wagen gesetzt, fuhr dann hinter ihm her durch die █████████████ Hof-Straße und ließ sich auch dann nicht von dem Wagen des Angeklagten, als dieser nach links in die █████████████ Allee einbog. Dadurch kann der Angeklagte bei seiner auch vom Schwurgericht angenommenen Neigung zu Angstvorstellungen und in seinem durch Alkoholgenuss und Ermüdung angegriffenen seelischen Zustand in eine Erregung geraten sein, die ihn zur Sammlung seiner Gedanken und zu vernünftigen Gegenvorstellungen der vom Tatrichter bezeichneten Art (UA 11 unten) unfähig machte. Die verschiedenen auf dieser Fahrt beobachteten Verkehrsverstöße des Angeklagten, der ein langjähriger, gewandter Fahrer ist und bis dahin noch keinen Anlass zu Beanstandungen seiner Fahrweise gegeben hatte, könnten für einen solchen Erregungszustand sprechen. Die Überzeugung des Schwurgerichts, „die Angstkomplexe seien jedenfalls nicht so stark, dass er nun gleich durch jedes ihn überholende Fahrzeug in Panikstimmung gerät“, beruht naheliegenderweise darauf, dass es die Wirkung der hirntraumatischen Schädigung in Verbindung mit der Alkoholbeeinflussung und der Übermüdung – im Gegensatz zu dem Sachverständigen unterbewertet hat und von dem Selbstbeherrschungsvermögen eines seelisch gesunden, wenn auch ängstlichen Menschen ausgegangen ist.

b) Wenn der Angeklagte den Volkswagen vor Erreichung des Gasthauses „████████“ nicht als Polizeifahrzeug erkannt hatte, entfiele der aus dem vorangegangenen Geschehen hergeleitete Hauptbeweisgrund für den Vorwurf des Schwurgerichts, dass der Angeklagte auch die beiden Beamten, die ihn vor dem ███████████ stellen wollten, als solche erkannt habe. Dass andere Verkehrsteilnehmer, die sich dort aufhielten, die Beamten an ihrer Dienstkleidung erkannt haben, rechtfertigt die Annahme, dass auch der Angeklagte sie erkannt habe, allein nicht. Denn es kommt auch in diesem Zusammenhang nicht bloß darauf an, ob er die Stiefelhosen und die Lederjacken, das weiße Koppelzeug und die weißen Schirmmützen im Schein der über der Kreuzung angebrachten Straßenlampe äußerlich gesehen hat. Wesentlich ist vielmehr, ob er sich auch bewusst geworden ist, dass es Polizeibeamte waren, die ihm Halt geboten, oder ob er den Zusammenhang etwa infolge einer möglicherweise schon bei den Vorgängen in der ██ Innenstadt und auf der █████████████ Allee begonnenen und durch die anschließende Verfolgungsjagd noch gesteigerten Bewusstseinsverengung missverstanden haben kann.

c) Nicht stichhaltig sind schließlich die Folgerungen, die das Schwurgericht aus dem Verhalten des Angeklagten nach der Tat gezogen hat. Dass der Angeklagte den vermeintlichen Überfall nicht sofort bei der Polizei gemeldet hat, obwohl er während der Verfolgungsjagd an einer Polizeidienststelle vorbeigefahren ist, steht der Möglichkeit nicht entgegen, dass er tatsächlich an einen Raubüberfall geglaubt hat; denn in einem Zustand hochgradiger Verwirrtheit kann er möglicherweise an die Erstattung einer solchen Anzeige nicht gedacht habe. Dieser Zustand hielt vielleicht auch noch an, als er seine Verfolger abgeschüttelt hatte; denn er fuhr nach den Feststellungen noch etwa eine Stunde lang planlos umher und meldete sich erst um 6.00 Uhr bei seinem Betriebsleiter in ██████████████. Wenn er diesem nur etwas von einem Unfall gesagt, einen Überfall aber nicht erwähnt haben sollte, so kann dies ebenfalls auf seinen durch die Ereignisse der Nacht stark mitgenommenen Zustand zurückzuführen sein; denn er machte auf den Betriebsleiter einen sehr verstörten Eindruck und hatte so heftige Kopfschmerzen, dass er nicht mehr selbst fahren konnte.

Die Urteilsausführungen lassen nach alledem nicht hinreichend erkennen, dass das Schwurgericht die erforderliche Sachkunde hatte, um mit ausreichender Sicherheit auszuschließen, dass der Angeklagte sich in der Unglücksnacht in einem seelischen Ausnahmezustand befunden und sich deshalb zur Notwehr gegenüber einem Raubüberfall berechtigt geglaubt hat. Wenn der Tatrichter dem Gutachten des Sachverständigen Dr. ██████ hierin nicht folgen zu können glaubte, hätte er sich im Hinblick auf die schwierige Beweislage der Hilfe eines weiteren Sachverständigen bedienen müssen, zumal er die Tat des Angeklagten in anderem Zusammenhang selbst als persönlichkeitsfremd und „abnorme Reaktion“ bezeichnet (UA 18, 19).

Bei der neuen Entscheidung wird das Schwurgericht zweckmäßigerweise einen Hirnfacharzt zur Beurteilung der Folgen der traumatischen Hirnschädigung zuziehen. Dabei werden auch die trotz geringer Verkehrsübertretungen immerhin beachtlichen Fahrleistungen des Angeklagten während der Verfolgungsjagd und sein erhebliches technisches Geschick bei der Abschüttelung seiner Verfolger zu berücksichtigen sein; es wird geprüft werden müssen, ob diese der Annahme des behaupteten seelischen Ausnahmezustandes etwa entgegenstehen. Der Tatrichter wird schließlich noch zu untersuchen haben, ob und in welcher Weise sich die nach dem ärztlichen Zeugnis des Dr. med. Jahn bei dem Angeklagten vorliegende hochgradige „vegetative Dystonie“ auf das Tatgeschehen ausgewirkt haben könnte (HA 195).

Rechtliche Bedenken bestehen ferner dagegen, dass das Schwurgericht den Versuch des Angeklagten, den Polizeibeamten █████ von der Motorhaube seines Wagens durch abwechselndes Bremsen und Gasgeben abzuschütteln, als Mordversuch gewürdigt hat.

Zutreffend ist allerdings, entgegen der Meinung der Revision, dass █████ infolge plötzlichen Bremsens in der bisherigen Bewegungsrichtung seines Körpers vor den Wagen hätte fliegen und dann bei erneuter Beschleunigung des Fahrzeugs hätte überfahren werden können.

Zum Nachweis des Tötungsversuchs genügt es jedoch nicht, wenn der Angeklagte wie das Schwurgericht feststellt die Möglichkeit, █████ könne durch den Fall von der Motorhaube getötet werden, lediglich in Kauf genommen hat. Die vom Schwurgericht gewählte Fassung lässt es offen, ob der Angeklagte mit dem als möglich vorausgesehenen Tod █████ einverstanden war oder ob er hoffte, er werde nicht eintreten, und im Vertrauen darauf gehandelt hat. Im letzten Falle läge lediglich bewusste Fahrlässigkeit vor; denn gerade das Einverständnis mit dem vorausgesehenen Erfolg bildet das ausschlaggebende Unterscheidungsmerkmal zwischen bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz (BGHSt 7, 363, 369).

Unzutreffend ist schließlich die Auffassung des Schwurgerichts, ein Mordversuch liege deshalb vor, weil der Angeklagte durch das Abschütteln des Polizeibeamten mit bedingtem Tötungsvorsatz eine Straftat, nämlich die Führung des Fahrzeugs in betrunkenem Zustand, verdecken wollte.

Wie der erkennende Senat in der Entscheidung vom 31. März 1955 (BGHSt 7, 287) ausgesprochen hat, ist eine Tötung nur dann zum Zwecke der Verdeckung einer Straftat begangen, wenn gerade der Tod als Mittel zu diesem Zweck eingesetzt worden ist, nicht schon dann, wenn er bloß als Folge der Flucht vor einer Entdeckung vorausgesehen und gebilligt worden ist.

Nach den bisherigen Feststellungen kam es dem Angeklagten darauf an, den Beamten, der ihn von der Motorhaube seines Fahrzeugs aus festhalten wollte, abzuschütteln, um sich den Feststellungen seines Blutalkoholgehalts durch Flucht zu entziehen. Deshalb nahm er die Möglichkeit eines für den Beamten tödlichen Ausganges in Kauf. Hiernach sollte gemäß den Vorstellungen des Angeklagten der Tod des Beamten nur die Flucht ermöglichen. Diese Flucht, nicht aber der Tod des Beamten, sollte die Entdeckung der Trunkenheitsfahrt verhindern. Das rechtfertigt die Verurteilung wegen Mordversuches selbst dann nicht, wenn der Angeklagte nicht an eine Notwehrlage geglaubt haben sollte.

Der Schuldspruch wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt ist dagegen – abgesehen von dem nochmals zu prüfenden Irrtum des Angeklagten – rechtlich nicht zu beanstanden. Die Polizeibeamten handelten in rechtmäßiger Ausübung ihres Amtes. Der Angeklagte hatte vor ihren Augen mehrere Verkehrsübertretungen begangen, was sie zu seiner vorläufigen Festnahme nach § 127 Abs. 1 StPO berechtigte. Außerdem begründete seine Fahrweise den Verdacht, dass er sich durch Hindernisbereiten gegenüber dem Polizeiwagen sowie durch Trunkenheit am Steuer einer Straßenverkehrsgefährdung nach § 315 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB schuldig gemacht habe. Er befand sich auf der Flucht. Die Beamten waren deshalb auch zum Einschreiten nach § 127 Abs. 2 StPO befugt. Die dazu gewählten Mittel, insbesondere die Gewaltanwendung █████, um den Angeklagten an der Weiterlenkung des Wagens zu hindern, waren nach der zu vermutenden Verübung eines Vergehens zulässig (vgl. RGSt 65, 392, 396).

Die Verurteilung wegen Verkehrsunfallflucht muss ebenfalls aufgehoben werden, weil es erst der erneuten Prüfung bedarf, ob der Angeklagte von der irrigen Vorstellung geleitet worden sein könnte, dass er von Räubern überfallen werde, denen er sich durch die Flucht entziehen dürfe.