Abtreibung: Keine Versuchsstrafbarkeit bei bloßen Vorbereitungen; Aufklärung zur Schwangerschaft nötig

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

██ aus ██, die Hausfrau ████████ ██, geboren am ███ in ██████████, die Hausfrau Irene D███, den Postschaffner ██, geboren am 18. Februar 1934 in ████, ████████ ██████ H. A., wegen Fremdabtreibung u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Februar 1959, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Hoepner, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr. ███████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. C—— bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter C——

Auf die Revisionen der Angeklagten B██ und ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 2. Oktober 1958 mit den Feststellungen aufgehoben:

1. in den Fällen MC████ ███ zwar auch gegenüber den Mitangeklagten █████ ███ und Martha HCD; 2. im gesamten Strafausspruch gegenüber der Angeklagten ███████.

Im Übrigen wird die Revision der Angeklagten ███████ verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Angeklagte Wilhelma BoC___ ist durch das angefochtene Urteil unter Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre wegen Fremdabtreibung in zwei Fällen (███ und DCD) und wegen versuchter Fremdabtreibung in zwei Fällen (Sch und MC) zu einer Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren, der Angeklagte Aribert HCD wegen Beihilfe zur versuchten Abtreibung (Fall MC) zu zwei Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Die Mitangeklagte Irma K___ ist der Selbstabtreibung, die Mitangeklagte Marthe HCD der Beihilfe zur versuchten Abtreibung (Fall MC) für schuldig befunden worden. Gegen beide Mitangeklagten sind Gefängnisstrafen verhängt worden.

Nur die Angeklagten BoC___ und Aribert HCD haben Revision eingelegt. Die Rechtsmittel müssen Erfolg haben, die Revision der Angeklagten BoC___ jedoch nur in zwei Fällen.

A) Revision der Angeklagten Wilhelma BoC___

I. Verfahrensrügen

1. Zu Unrecht beanstandet die Revision, es liege ein Verstoß gegen § 261 StPO vor, weil die Strafkammer im Fall VC sich ihre Überzeugung von der Schuld der Angeklagten auf Grund der Beiakten 22 Ms 36/58 des Amtsgerichts in Bochum gegen VC gebildet habe; diese Akten seien nach der Sitzungsniederschrift nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen.

Richtig ist allerdings, dass die genannten Beiakten im angefochtenen Urteil im Anschluss an die Sachverhaltsschilderung unter den Beweismitteln aufgeführt sind (UA S. 5), dass in der Sitzungsniederschrift aber jeder Hinweis darauf fehlt, obwohl die Verlesung von Urkunden nach § 273 Abs. 1 StPO in das Protokoll aufzunehmen ist. Indessen beruht das angefochtene Urteil nicht auf dem geltend gemachten Mangel. Denn das Landgericht hat bei Würdigung der Einlassung der Angeklagten █████ (UA S. 5, 6) eindeutig dargelegt, dass es sich seine Überzeugung von ihrer Schuld im Fall VC allein auf Grund ihrer früheren Geständnisse und der Aussagen von Heidehede NC und Aribert HCD gebildet hat. Den Inhalt der Akten 22 Ms 36/58 des Amtsgerichts Bochum, in denen das frühere Lehrmädchen ███ von der Beschuldigung der Abtreibung freigesprochen worden ist, hat es gegen die Angeklagte BoC___ nicht belastend verwertet.

2. Die Revision macht ferner im Fall █████ geltend, nach den Urteilsgründen sei das richterliche Vernehmungsprotokoll vom 26. April 1958 (Bl. 21 HA) verlesen worden; im Sitzungsprotokoll sei dagegen nur von dessen Vorhalt die Rede; es mache aber für die Beweiswürdigung einen Unterschied, ob lediglich der Inhalt der Niederschrift über das richterliche Verständnis der Angeklagten Wilhelma BoC___ vorgehalten oder ihr diese Niederschrift vorgelesen worden sei.

a) Sollte die Revision damit nur beanstanden, dass die Sitzungsniederschrift den wirklichen Vorgängen nicht entspreche, so handelte es sich um eine unzulässige Protokollrüge (BGHSt 7, 162, 163 Abs. 4). Die Ausführungen der Revision beschränken sich nach ihrem Wortlaut jedenfalls auf den Hinweis, dass die Sitzungsniederschrift möglicherweise den wirklichen Vorgängen nicht entspreche.

Eine Verlesung des richterlichen Geständnisses der Angeklagten BoC___ war nicht erforderlich. § 254 Abs. 1 StPO ist nur auf den Fall anzuwenden, dass ein Angeklagter die Ablegung eines Geständnisses bestreitet (vgl. RGSt 52, 243, 244). Das tat Wilhelma ███████ jedoch nicht. Sie stellte nach den Gründen des angefochtenen Urteils nicht in Abrede, im Fall ███ bei drei polizeilichen Vernehmungen und der erwähnten richterlichen Vernehmung ein volles Geständnis abgelegt zu haben. Ihre Einlassung erschöpfte sich vielmehr in der Behauptung, sich an den Fall █████ nicht mehr näher erinnern zu können, weil sie bei Ablegung ihrer Geständnisse mit den Nerven total herunter gewesen sei (UA S. 5). Auch ein Antrag auf Verlesung ist nach der Sitzungsniederschrift nicht gestellt worden (vgl. RGSt 23, 58, 59). Einer Verlesung, wie sie das Urteil voraussetzt, bedurfte es im vorliegenden Fall also nicht.

3. Zu Unrecht rügt die Revision in den Fällen █████ und Sch, dass der Beschluss, wonach die als Zeuginnen vernommenen Renate ██████ und Helga Sch___ unvereidigt bleiben sollten, lediglich mit dem Hinweis auf § 60 Nr. 3 StPO begründet worden ist.

Allerdings stellt der Hinweis auf § 60 Nr. 3 StPO nicht immer klar, welcher der in dieser Vorschrift aufgeführten Fälle gemeint ist. Dann freilich genügt die Bezugnahme auf sie ohne nähere Begründung nicht. Anders ist es dagegen, wenn, wie hier, allen Beteiligten das Verhältnis des Zeugen zur Tat klar ersichtlich ist (vgl. BGH in NJW 1953, 231 Nr. 21 a. E.). Dabei bleibt ohne Bedeutung, dass die im gegenwärtigen Verfahren als Zeugin vernommene Renate V___ in einem früheren Verfahren von dem Vorwurf der Selbstabtreibung freigesprochen worden ist; denn es kommt für die Anwendung des § 60 Nr. 3 StPO in der Hauptverhandlung nur auf das Ergebnis dieser Hauptverhandlung, nicht aber darauf an, ob die Zeugin früher der Selbstabtreibung verdächtig war (vgl. RGSt 8, 362). Diese Selbstabtreibung aber stellt denselben geschichtlichen Vorgang dar wie die Tat, welche den Gegenstand des Verfahrens gegen Wilhelma █████ bildet.

4. Die Aufklärungsrüge im Fall DCD ist unter II. 2. behandelt.

II. Sachrügen

1. Im Fall MC hat die Sachrüge Erfolg.

Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte Aribert HCD gab Heidehede █████ zu verstehen, dass es am besten sei, wenn sie das von ihm erzeugte Kind nicht austrage. Er wandte sich wegen der Abtreibung an seine Mutter, diese, die Mitangeklagte Martha HCD, an die Angeklagte BoC___ und vereinbarte mit ihr, sie möge sich am 11. April 1958 um 16 Uhr in ihrer Wohnung einfinden, Heidehede K___ werde dann auch kommen. Aribert HCD setzte sodann Heidehede ██ davon in Kenntnis, dass seine Mutter eine zur Vornahme der Abtreibung bereite Frau gefunden habe, und forderte sie auf, sich zu der mit dieser vereinbarten Zeit zur Durchführung des Eingriffs in der Wohnung seiner Mutter einzufinden. Heidehede K___ aber war entschlossen, das Kind auszutragen. Sie wies sein Ansinnen empört zurück und ohrfeigte ihn. Tags darauf benachrichtigte sie die Polizei von dem Vorgefallenen und begab sich zur ihr bezeichneten Zeit in die Wohnung der Martha HCD, während zwei Polizeibeamte in der Nähe warteten. Es wurde ihr jedoch nicht geöffnet. Als sie Martha HCD einige Tage später traf, willigte sie zum Schein in eine Schwangerschaftsunterbrechung ein und fand sich auch zur verabredeten Zeit in deren Wohnung ein. Wilhelma BoC___, die von Martha HCD erneut bestellt worden war, fragte Heidehede MC nach kurzer allgemeiner Unterhaltung dem Sinne nach, ob sie nicht Angst vor dem Eingriff habe. Diese verneinte. Sie begab sich danach unter dem Vorwand, die Toilette aufsuchen zu wollen, in die in demselben Haus befindliche Gaststätte und verständigte die dort vereinbarungsgemäß wartenden Polizeibeamten. Als diese unmittelbar danach die Wohnung der Martha HCD betraten, stellten sie fest, dass alle Vorbereitungen zu einer Abtreibung getroffen waren: Auf dem Ofen stand eine Schüssel mit heißem Wasser, dem Sagrotan beigemischt war; auf dem Tisch lagen, schon in ein Handtuch eingewickelt, die sterilisierten Katheter. Nach kurzem Leugnen gaben beide Frauen den beabsichtigten Eingriff zu.

Das Landgericht wertet diesen Sachverhalt rechtlich dahin, dass sich die Angeklagte ███████ einer versuchten Fremdabtreibung schuldig gemacht habe.

Dem kann der Senat jedoch nicht beitreten.

Nach dem festgestellten Sachverhalt handelte es sich hier nur um Vorbereitungshandlungen, die die Tatbestandsverwirklichung erst ermöglichen sollten. Sie stellten den Beginn der Ausführung noch nicht dar, weil erst die dazu notwendigen Mittel bereitgestellt waren, es aber noch nicht wenigstens zu dem Beginn ihrer Anwendung gekommen war. Nach natürlicher Auffassung hatte die Abtreiberin noch keine Tätigkeit entfaltet, die bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Verwirklichung des Merkmals der „Abtreibung einer Leibesfrucht“ geführt hätte (vgl. RGSt 54, 35; 66, 241; JW 1939, 90 Nr. 103; Jagusch in LK 8. Aufl. § 43 Anm. II 1 a; BGHSt 1, 116). Eine versuchte Abtreibung lag selbst dann nicht vor, wenn eine konkrete Gefährdung des geschützten Rechtsguts schon für genügend erachtet wird, wie der Bundesgerichtshof in vielen Entscheidungen angenommen hat. Dies gilt, gleichgültig ob man von der Vorstellung des Täters oder von der Auffassung eines beobachtenden Dritten ausgeht (vgl. dazu LK a. a. O., § 43 Anm. II 1 b) und ergibt sich bereits daraus, dass die Abtreibung des Embryos in der hier beabsichtigten Weise mittels Einführens eines Katheters die Entblößung der Geschlechtsteile und eine den Eingriff ermöglichende Körperhaltung der Schwangeren voraussetzt. An beiden aber fehlte es. Nach den Feststellungen war Heidehede K___ ersichtlich noch vollständig bekleidet. Sie hatte sich auch noch nicht hingelegt. Hierauf musste die Abtreiberin warten, ehe sie zum Gebrauch der bereitgestellten Werkzeuge schreiten konnte. Unerörtert kann danach bleiben, ob und gegebenenfalls welche rechtliche Bedeutung der Tatsache beizumessen ist, dass Heidehede MC entgegen ihrem äußeren Verhalten innerlich nicht gewillt war, einen Eingriff an sich vornehmen zu lassen.

Das Urteil ist mithin mit den Feststellungen insoweit aufzuheben, als die Angeklagte BoC___ im Fall MC wegen versuchter Fremdabtreibung verurteilt worden ist.

Bei neuer Befassung mit der Sache wird das Landgericht die Anwendung des § 49a StGB auf das Verhalten der Angeklagten BoC___ zu behandeln haben. Nach den bisherigen Feststellungen liegt nahe, ihr Verhalten gegenüber der Mitangeklagten Martha HCD rechtlich als eine Verabredung im Sinne von § 49a Abs. 2 StGB zu werten.

2. Im Fall DCD hat die Aufklärungsrüge Erfolg.

Nach den Feststellungen wandte sich die Mitangeklagte Irene DCD acht Tage nach dem Ausbleiben ihrer Regel an die Angeklagte B___ mit der Bitte, bei ihr einen Eingriff vorzunehmen. Diese bestellte sie nach anfänglichem Zögern in ihre Wohnung. Dort führte sie einen in heißer Sagrotanlösung sterilisierten Katheter durch die Scheide in den Muttermund der Irene D___ ein, um die Eihaut durch einen Einstich zu zerreißen und dadurch die Frucht abzutöten. Nach kurzer Zeit zog sie den Katheter wieder heraus und stellte an seiner Spitze Blut fest. Zwei Tage danach hatte Irene DCD starke Blutungen. Nach einigen weiteren Tagen bekam sie ihre Regel wieder.

Das Landgericht sieht in diesem Verhalten der Wilhelma ███████ eine vollendete Fremdabtreibung.

Die Revision bemängelt, dass das Landgericht nicht weiter aufgeklärt habe, ob Irene DCD überhaupt schwanger gewesen ist, so dass gegebenenfalls eine Verurteilung wegen vollendeter Fremdabtreibung ausscheide.

Die Rüge ist begründet. Denn nach den Feststellungen ist in der Tat fraglich, ob bei Irene DCD eine Frucht vorhanden war. Dass die Regel bei ihr eine Woche ausgeblieben ist, spricht nach allgemeinen Erfahrungen nicht ohne Weiteres dafür. Ihre Meinung, schwanger geworden zu sein, bildet keine ausreichende Grundlage für eine sachliche Feststellung, zumal eingebildete Schwangerschaften nicht selten sind (vgl. Hiller, Gerichtliche Medizin 1953, Kapitel Abtreibung und Kindestötung S. 895). Ob aus dem Blut an der Spitze des Katheters, den starken Blutungen zwei Tage nach dem Eingriff und der einige Tage danach einsetzenden Regel mit einem zur richterlichen Überzeugungsbildung ausreichenden Maß an Sicherheit (vgl. BGHSt 10, 209) geschlossen werden kann, dass eine Frucht abgetötet worden ist, kann nur unter Heranziehung der Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft, die im Allgemeinen Laien nicht geläufig sind, beantwortet werden. Dass das Landgericht auf diesem Gebiet über besondere Kenntnisse verfügt habe, weist das Urteil nicht aus.

Nach alledem musste sich der Strafkammer die Notwendigkeit aufdrängen, einen medizinischen Sachverständigen darüber zu hören, ob Irene ███ nach den obwaltenden Umständen schwanger war; denn nur in diesem Fall kann die Angeklagte BoC___ wegen vollendeter Abtreibung bestraft werden, während anderenfalls nur eine Verurteilung wegen versuchter Abtreibung (untauglicher Versuch) in Betracht zu ziehen wäre.

Dieser Verfahrensfehler geht in einen sachlich-rechtlichen Mangel des Urteils über, weil der Tatrichter nicht angegeben hat, aus welchen Umständen er auf die Schwangerschaft des Mädchens geschlossen hat, und deshalb keine Klarheit darüber zu gewinnen ist, ob er auch alle zugunsten der Angeklagten gegebenen Deutungsmöglichkeiten und wissenschaftlichen Erfahrungssätze berücksichtigt hat (vgl. Löwe/Rosenberg 20. Aufl. § 261 Anm. 4, § 267 Anm. 6 a). Das angefochtene Urteil ist nach alledem auch insoweit aufzuheben, als die Angeklagte BoC___ der Fremdabtreibung bei Irene DCD schuldig befunden worden ist.

3. Im Übrigen ergibt die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu Ungunsten der Angeklagten B___ . Da möglicherweise jedoch die Einzelstrafen in den Fällen Sch___ und ██████ durch die Schuldsprüche in den Fällen MC und DCD beeinflusst worden sind, hat der Senat auch den Strafausspruch in den Fällen Sch___ und VC aufgehoben.

B) Revision des Angeklagten Aribert HCD

Die Verurteilung dieses Beschwerdeführers wegen Beihilfe zum Versuch der Abtreibung im Fall MC wird durch die Feststellungen ebensowenig getragen wie die unter A) II. 1. behandelte Verurteilung der Wilhelma ████████ wegen versuchter Fremdabtreibung in demselben Fall.

Zu einer Beihilfe zum Versuch genügt wohl, dass die Beihilfe allein zu Vorbereitungshandlungen des Haupttäters geleistet wird, doch muss die Haupttat mindestens bis zu einer strafbaren Versuchshandlung gediehen sein (vgl. LK a. a. O., Anm. 6 zu § 49 StGB; Schönke/Schröder 1957, III 1 zu § 49 StGB). Das aber ist, wie unter A) II. 1. erörtert, im vorliegenden Fall nicht geschehen.

Das Urteil ist daher aufzuheben, soweit es den Angeklagten Aribert HCD betrifft.

Bei Prüfung der Frage, ob Aribert HCD sich nach § 49a Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat, wird das Landgericht die Entscheidung BGHSt 3, 228, 229 zu beachten haben. Danach würde ██ ernstlich gemeinte Aufforderung an Heidehede ██, sich die Frucht abtreiben zu lassen, also ein Vergehen gemäß § 218 Abs. 1 StGB zu begehen, seine Verurteilung wegen erfolgloser Aufforderung zu einem Verbrechen der Abtreibung nach § 218 Abs. 3, § 49a Abs. 1 StGB rechtfertigen.

C) Erstreckung

Im Fall MC erstreckt sich die Aufhebung der Schuldsprüche gegen Wilhelma ████████ und Aribert HCD auf Martha HCD; im Fall DCD wirkt die Aufhebung des Schuldspruchs gegen Wilhelma BoC___ sich auf Irene D___ aus (§ 357 StPO).

Das Landgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob § 49a Abs. 1 StGB auf das Verhalten der Martha HCD gegenüber Heidehede MC anzuwenden und ob Irene D___ wegen versuchter Selbstabtreibung zu bestrafen ist.