BGH: Wirksame Revisionsbeschränkung durch Verteidiger und Aufhebung wegen Protokollwiderspruch

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ████ aus ████, den Landwirt Heinrich Wilhelm, dort geboren ████████████ 1937, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Börtzler, Hürxthal, Buddenberg und Salger in der Sitzung vom 10. April 1973, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Richter am Amtsgericht ███████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellter ██████ Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Düsseldorf vom 26. Mai 1972 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch im Falle 104 (Tatgeschehen bei Waldwimmersbach am Morgen des 22. Februar 1968), b) in den Strafaussprüchen in den Fällen 28 (Tatgeschehen in Porz-Gremberg am Morgen des 18. Juni 1969) und 444 (gefährliche Körperverletzung des Wilhelm ███████ am Morgen des 6. Mai 1969), c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

In der Anklageschrift und dem Eröffnungsbeschluss waren dem Angeklagten in insgesamt 449 Fällen eine lange Reihe von Straftaten vorgeworfen worden. Wegen der weitaus meisten von ihnen ist dann später das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden.

In dem angefochtenen Urteil hat das Schwurgericht den Angeklagten für schuldig befunden des vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt in zwei Fällen (Fälle 28 und 104), der gefährlichen Körperverletzung (Fall 444), der Verkehrsunfallflucht sowie des Bandendiebstahls in 53 vollendeten Fällen und einem versuchten Fall, wobei es in mehreren dieser Fälle Tateinheit mit anderen Straftatbeständen angenommen hat.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Es hat außerdem dem Angeklagten die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von fünf Jahren entzogen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des

I. Umfang der Anfechtung

1. Gegen das Urteil vom 26. Mai 1972 hat der in Untersuchungshaft gehaltene Angeklagte selbst durch eigenhändiges Schreiben vom 29. Mai 1972, bei Gericht eingegangen am folgenden Tage, Revision eingelegt. Diese Erklärung hat er zu Protokoll des für die Justizvollzugsanstalt zuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle am 30. Mai 1972 wiederholt.

Mit Schriftsatz vom 29. Mai 1972, bei Gericht eingegangen am 31. Mai 1972, hat als Verteidiger des Angeklagten auch der Rechtsanwalt ███ Revision eingelegt. Er hatte sich beim Landgericht am 5. Januar 1972 unter Beifügung einer schriftlichen Vollmacht des Angeklagten vom 30. Dezember 1971 als dessen Wahlverteidiger gemeldet. In seinem Schriftsatz vom 29. Mai 1972 hat Rechtsanwalt ██████ das Rechtsmittel ausdrücklich auf die Fälle 28, 104 und 444 der Anklageschrift sowie auf die Bemessung der Gesamtstrafe beschränkt.

Diese Beschränkung des Rechtsmittels ist wirksam geworden. Der Angeklagte selbst hat zwar in seinen Erklärungen vom 29. und 30. Mai 1972 sein Rechtsmittel nicht beschränkt. Er hat aber in beiden Erklärungen auch nicht andeutungsweise zu erkennen gegeben, dass er die Revision tatsächlich unbeschränkt durchführen beabsichtige und ob er sich überhaupt schon Gedanken darüber gemacht habe, in welchem Umfang er sie durchführen wolle. Der Verteidiger hat jedoch die zur teilweisen Rücknahme des Rechtsmittels notwendige „ausdrückliche Ermächtigung“ des Angeklagten (§ 302 Abs. 2 StPO) besessen und hatte sie dem Gericht auch angezeigt. In der Vollmachtsurkunde, die der Angeklagte eigenhändig unterschrieben hat, hat er nämlich dem Rechtsanwalt █████████ ausdrücklich die „besondere Ermächtigung“ erteilt, „Rechtsmittel ... zurückzunehmen und auf solche zu verzichten“. Die beiden Erklärungen des Angeklagten widersprechen nicht der dem Verteidiger erteilten Ermächtigung zur Rücknahme von Rechtsmitteln und zum Verzicht auf solche und der von dem Verteidiger erklärten Beschränkung der Revision. Die Beschränkung in dem bei Gericht am 31. Mai 1972 eingegangenen Schriftsatz des Verteidigers vom 29. Mai 1972 wirkt unter diesen Umständen als teilweise Rücknahme des vom Angeklagten am 30. Mai 1972 (in seinen beiden Erklärungen) zunächst unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels.

Mit dem Eingang des Schriftsatzes des Rechtsanwalt ██████ vom 29. Mai 1972 beim Landgericht am 31. Mai 1972 (und infolge der Nichtanfechtung durch die Staatsanwaltschaft) ist daher das Urteil vom 26. Mai 1972 in vollem Umfang in Rechtskraft erwachsen, ausgenommen allein die Schuldsprüche in den Fällen 28, 104 und 444 sowie den Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Hieran kann sich nichts dadurch ändern, dass der Angeklagte dann später mit Schreiben vom 6. Juli 1972 erklärt hat, er halte entgegen der Revisionsbeschränkung seines Verteidigers Rechtsanwalt ██████ seine unbeschränkte Revisionseinlegung aufrecht. Dies hat der Angeklagte getan, nachdem er mit den Rechtsanwälten ████ ███ und ███████ Verbindung aufgenommen und sie ausweislich seiner Vollmachtsurkunde vom 1. Juli 1972 ebenfalls mit seiner Verteidigung beauftragt hatte. Mit dieser Erklärung des Angeklagten vom 6. Juli 1972 konnte und kann die Rechtskraft des Urteils vom 26. Mai 1972 – in dem Umfang, in dem sie eben schon eingetreten war – ebensowenig beseitigt werden wie durch die Ausführungen der Rechtsanwälte █████ usw. in den Schriftsätzen vom 6. Juli 1972 und von späteren Tagen (in den späteren Revisionsschriften) sowie durch die Ausführungen des Rechtsanwalts ██████ in seiner Revisionsbegründungsschrift vom 14. Oktober 1972.

3. In ihrem Schriftsatz vom 2. November 1972 und in ihren späteren Revisionsschriften wollen die Rechtsanwälte █████████ die Revision bezüglich einer ganzen Reihe von Fällen rechtfertigen, die nach dem vorstehend Gesagten bereits rechtskräftig abgeschlossen sind. Insoweit bleibt für eine Nachprüfung durch das Revisionsgericht kein Raum. In diesem Umfang ist die gleichwohl dem Bundesgerichtshof zur Nachprüfung unterbreitete Revision unzulässig.

Andererseits haben die Rechtsanwälte ███████ in ihrem Schriftsatz vom 2. November 1972 klar zum Ausdruck gebracht (Seiten 2 und 3), dass das Urteil vom 26. Mai 1972 nicht in vollem Umfang, sondern nur zum Teil angefochten werden soll. Diese Verteidiger haben nunmehr auch den Schuldspruch im Falle 444 von der Anfechtung ausgenommen. Auch diese (Teil-)Rücknahme des Rechtsmittels ist zulässig und wirksam. Denn auch diese Rechtsanwälte sind in der ihnen vom Angeklagten am 1. Juli 1972 erteilten schriftlichen Vollmacht ausdrücklich ermächtigt worden, Rechtsmittel zurückzunehmen.

4. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das angefochtene Urteil nur in folgendem Umfang nach Maßgabe der Revisionsbegründungen – der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt:

im Schuldspruch (und als selbstverständliche Folge in den Einzelstrafaussprüchen) in den Fällen 28 und 104, im Einzelstrafausspruch im Falle 444, im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

II. Der Fall 28

In diesem Falle werden – von beiden Verteidigern weitgehend inhaltlich übereinstimmend – die Sachrüge und Verfahrensrügen erhoben. Zum Schuldspruch kann keine der Rügen Erfolg haben.

1. a) Nicht in Zweifel gezogen werden von den Revisionsführern folgende Urteilsfeststellungen: Der Erlenweg ist „etwa 6 m breit“ (UA S. 20 und 65). Der „Wendehammer“ hat eine Länge von 20 m und erreicht eine Breite von 15 m. Dabei befindet sich die „Ausbuchtung“ des Wendehammers bei der Anfahrt zu ihm auf der rechten Seite, während die Begrenzung des Erlenwegs und des Wendehammers bei der Wegfahrt auf der rechten, bei der Anfahrt also auf der linken Seite „in gerader Fluchtlinie“ verläuft (UA S. 65). Die Ausbuchtung des Wendehammers – bei der Anfahrt also die rechte Fahrbahnseite – ist abgegrenzt durch einen „normalen, dunkel gestrichenen ca. 80 cm hohen Holzzaun, einen sog. Jägerzaun“, der an der „Ecke der Einmündung“ des Erlenwegs eine den Eingang zum dortigen Grundstück bildende schmale Öffnung hat, dann aber noch „ca. 1,50 m“ weit am Rande des Erlenwegs in diesen hineinragt (UA S. 22). Der Angeklagte fuhr einen Mercedes-Kraftwagen. Der Polizeistreifenwagen, ein Ford 17 M (UA S. 20), hat eine Länge von 4,50 m (UA S. 67).

b) Das Schwurgericht hat nicht klären können, in welcher ganz genauen Stellung die Polizeibeamten bei der Anfahrt zum Wendehammer ihr Fahrzeug zum Stehen brachten. Es hat sich aber auf Grund der für glaubwürdig erachteten Zeugenaussagen der Polizeibeamten ████████ und ████████ davon überzeugt, dass sie, die den Erlenweg mit dem abschließenden Wendehammer als Sackgasse kannten und deswegen das Entkommen des Angeklagten auf dem nur 6 m breiten Erlenweg verhindern wollten, nicht in den Wendehammer hineinfuhren, sondern ihr Fahrzeug „unmittelbar an der Einmündung des Erlenwegs in den Wendehammer“ schräg zur Fahrtrichtung abstellten (UA S. 66). Mag auch das Fahrzeug mit seiner Vorderfront noch in die beginnende Ausbuchtung des Wendehammers hineingeragt haben, so ist hiernach doch kein Zweifel daran möglich, dass es in der Tat auf dem nur etwa 6 m breiten Erlenweg eine „verhältnismäßig enge Ausfahrt“ frei ließ. Es kann insbesondere keinesfalls als denkfehlerhaft beanstandet werden, dass – obwohl in der Tat ein Anstoß des davonfahrenden Wagens des Angeklagten an das Polizeifahrzeug stattgefunden hat – das Schwurgericht bei Berücksichtigung der Zeugenaussagen zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen ist, dass möglicherweise die Lücke zwischen dem Funkstreifenwagen und der Begrenzung des Erlenwegs „gerade ausgereicht hatte“, dem Angeklagten mit seinem Fahrzeug eine Durchfahrt zu gestatten, dass aber mit Sicherheit kein Platz für einen Menschen zwischen dem davonfahrenden Fahrzeug des Angeklagten und dem Jägerzaun mehr verblieb.

Eindeutig klargestellt ist auch, dass das Polizeifahrzeug auf der bei der Anfahrt linken Seite des Erlenwegs abgestellt worden ist. Das ergibt sich daraus, dass der Wagen des Angeklagten beim Herausfahren aus dem Wendehammer an die rechte Seite, die „Beifahrerseite“ des Funkstreifenwagens angestoßen ist (UA S. 68). Damit ist die Einlassung des Angeklagten (UA S. 55), er sei bei der Wegfahrt vom Wendehammer in seiner Fahrtrichtung rechts an dem Polizeiwagen vorbeigefahren, einwandfrei widerlegt.

Hieraus ergibt sich weiter, dass dem Schwurgericht der in der Revisionsschrift vom 2. November 1972 (S. 10) behauptete Irrtum darüber, an welcher Stelle der Angeklagte seiner Einlassung nach den Jägerzaun bei der Anfahrt zum Wendehammer gesehen hat, nicht unterlaufen ist. Der Angeklagte hat – wie oben ausgeführt zu Unrecht – behauptet, er sei bei der Ausfahrt vom Wendehammer rechts gefahren. Offensichtlich um darzutun, dass er auf dieser seiner (bei der Abfahrt) rechten Seite nicht irgendwie durch einen Zaun behindert gewesen sei, hat er – ohne Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen – erklärt, „an dieser Seite sei kein Jägerzaun gewesen“. Den auf der anderen Seite befindlichen (der seiner Behauptung über sein – in Wirklichkeit aber widerlegtes – Rechtsfahren zufolge bedeutungslos gewesen wäre) habe er allerdings „beim Hereinfahren in den Wendekreis schon gesehen“ (UA S. 55). Das wollte er sagen und so hat ihn das Schwurgericht verstanden. Die Feststellung des Schwurgerichts (UA S. 77), dass der Angeklagte bei der Abfahrt vom Wendehammer seiner eigenen Einlassung nach das Vorhandensein des unmittelbar links neben der Fahrbahn – also auf der Seite, an der █████ am Wagen hing – befindlichen Jägerzaunes kannte, ist daher nicht zu beanstanden.

2. Die Feststellungen tragen sachlichrechtlich den Schuldspruch. Darauf wird nachstehend unter Nummer 4 eingegangen werden.

3. Den Hilfsbeweisantrag, die Vorgänge an Ort und Stelle bei Dunkelheit unter Benutzung von Kraftfahrzeugen der Typen, wie sie am Tattag von dem Angeklagten und von den Polizeibeamten benutzt wurden, und unter Zuziehung der Zeugen sowie eines Kraftfahrzeugsachverständigen zu rekonstruieren, hat das Schwurgericht mit rechtlich nicht angreifbaren Erwägungen abgelehnt (UA S. 75 bis 77). Das Schwurgericht hat sich in der Hauptverhandlung von den Verhältnissen am Tatort auf Grund der Angaben des Angeklagten selbst, der Zeugenaussagen sowie der benutzten Lichtbilder und besonders der von dem Verteidiger vorgelegten Tatortskizze, deren Richtigkeit von niemand bezweifelt worden ist und bezweifelt wird, ein klares Bild machen können. Die genaue Stellung der beiden beteiligten Kraftfahrzeuge nach deren Anhalten und bei der Wegfahrt des Angeklagten sowie die genauen Fahrbewegungen des Wagens des Angeklagten hätten auch bei der begehrten Tatortbesichtigung nicht weiter geklärt werden können. Dass der Angeklagte die Enge der Fahrbahn des Erlenwegs und den Verlauf der Ausbuchtung des Wendehammers an dessen rechtem Rand kannte, war für das Schwurgericht (mit Recht) völlig zweifelsfrei. Dass er auch das Vorhandensein des Jägerzauns kannte, an dem er ja bei der Hineinfahrt in den Wendehammer dicht entlang gefahren war und den er seiner eigenen Einlassung nach gesehen hatte, unterlag für das Schwurgericht ebenfalls keinem Zweifel. Die Ablehnung einer Ortsbesichtigung war daher gemäß § 244 Abs. 5 StPO gerechtfertigt.

4. Auf Grund der somit einwandfrei getroffenen Urteilsfeststellungen kann der Schuldspruch wegen vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt nicht beanstandet werden. Insbesondere hält auch die Verurteilung gemäß § 315 b Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 StGB der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Angeklagte hat nicht durch ein verkehrsbedingtes, wenn auch insoweit vorschriftswidriges Verhalten die Gefährdung von Leib und Leben des Polizeibeamten ████ herbeigeführt. Er hat vielmehr seinen Kraftwagen bewusst dazu missbraucht, einen den Tatbestandsmerkmalen der Nrn. 1 und 2 des § 315 b Abs. 1 StGB „ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff“ vorzunehmen (BGHSt 21, 301; 22, 6; 22, 365). Entgegen der Meinung der Revision (Schriftsatz vom 22. Dezember 1972, Abschnitt I Nr. 1 a) kann die Anwendung des § 315 b Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht auf die Fälle beschränkt werden, in denen der Täter mit seinem Kraftfahrzeug gezielt auf einen Fußgänger zufährt oder einem anderen Kraftfahrzeug absichtlich den Weg abschneidet, um es an einem Überholen zu hindern. Eine solche Einschränkung ist auch in der Entscheidung BGHSt 23, 4 nicht zum Ausdruck gebracht. Einen „ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff“ hat der Senat in dem Urteil VRS 36, 267 für einen anders gelagerten Sachverhalt bejaht, ebenso im Urteil VRS 37, 430 für einen Sachverhalt, der dem im vorliegenden Falle gegebenen gleicht.

5. Auf die Strafzumessung für den Fall 28 wird nachstehend im Abschnitt IV noch eingegangen werden.

III. Der Fall 104

In diesem Falle kann der Schuldspruch nicht bestehen bleiben. Eine Verfahrensrüge nötigt zu seiner Aufhebung.

1. Zwar ist die Rüge unbegründet, das Schwurgericht habe den Hilfsbeweisantrag auf Vornahme einer Ortsbesichtigung zur Rekonstruktion des Tatgeschehens zu Unrecht abgelehnt. Die Urteilsfeststellungen, dass die Fahrbahn der Straße am Tatort 9,40 m breit ist sowie dass der Polizeibeamte ████████ etwa 3 bis 4 m vom rechten (in der Fahrtrichtung des Angeklagten gesehen) Fahrbahnrand entfernt stand und zwar im Scheinwerferlicht des neben der Straße aufgestellten Streifenwagens deutlich erkennbar, werden von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Über die Fahrweise des Angeklagten und über das Verhalten des Polizeibeamten bei der Annäherung des Wagens des Angeklagten hätte sich das Schwurgericht auch durch eine Ortsbesichtigung keine nähere Gewissheit und keinen anderen Eindruck verschaffen können, als auf Grund der Verwertung der Lichtbilder, der Tatortskizze sowie der Aussagen des Angeklagten selbst und der Zeugen █████████ und █████████ tatsächlich geschehen. Die Ausführungen, mit denen das Schwurgericht den Hilfsbeweisantrag abgelehnt hat (UA S. 63/64), halten daher der rechtlichen Nachprüfung gemäß § 244 Abs. 5 StPO stand.

2. Es leuchtet aber in der Tat nicht ein, weshalb der Angeklagte bei seiner Zufahrt auf den Polizeibeamten mit nur etwa 50 km/h (UA S. 29), wenn er schon – was das Schwurgericht als nicht widerlegt erachtet hat (UA S. 63) – ein Anfahren des Beamten mit mindestens bedingtem Tötungsvorsatz vermeiden wollte, nicht links an dem Beamten vorbeigefahren sein sollte. Auf der breiten Fahrbahn herrschte offenbar – jedenfalls ist im Urteil nichts Gegenteiliges festgestellt – kein Gegenverkehr und auf der für den Angeklagten linken Fahrbahnseite befanden sich auch sonst keine Hindernisse. Der Angeklagte hat sich auch dahin eingelassen (UA S. 56), er habe in ausreichender Entfernung vor dem Beamten, „um diesem ja nicht zu nahe zu kommen, einen Schlenker nach links herüber gemacht“. Das hat allerdings das Schwurgericht, insbesondere auf Grund der Bekundung des Zeugen █████████, für widerlegt erachtet (UA S. 61). Es ist dabei über die Berufung des Angeklagten darauf, dass █████████ am 7. Oktober 1971 in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht (das erst am folgenden Tage die Sache an das Schwurgericht verwiesen hat) bekundet habe, der Wagen des Angeklagten sei bereits 20 m vor ihm „ins Schleudern geraten“, mit der Bemerkung hinweggegangen, █████████ habe dies „mit aller Entschiedenheit in Abrede gestellt und auf Vorhalt betont, das habe er nicht gesagt“.

In der Tat befindet sich jedoch in der Niederschrift der die von der Strafkammer am 23. September 1971 begonnene und (nach anderen Verhandlungstagen) am 7. Oktober 1971 fortgesetzte Hauptverhandlung der die Aussage des Zeugen █████████ wiedergebende Satz: „Der Mercedes kam 20 Meter vor der Stelle, wo ich stand, ins Schleudern“. Das Schwurgericht hatte sich daher angesichts der – wie erwähnt – naheliegenden Möglichkeit, dass der Angeklagte bei nur 50 km/h auf eine Entfernung von etwa 20 m durch ein selbst geringfügiges Ausweichen nach links leicht ein Anfahren des Beamten vermeiden konnte, nicht mit der Erklärung des Zeugen begnügen dürfen, er habe den in Rede stehenden Satz nicht gesagt. Es hatte vielmehr – was die Revision ausdrücklich geltend macht – durch Anhörung der in der Hauptverhandlung vom 7. Oktober 1971 mitwirkenden Richter und des damaligen Urkundsbeamten klären müssen, ob █████████ nicht doch eine solche Angabe gemacht hat.

Sollte █████████ damals von einem solchen „Schleudern“ schon 20 m vor der Stelle, wo er stand, gesprochen haben, so liegt es auf der Hand, dass er ein solches vermeintliches Schleudern mit dem von dem Angeklagten nach seiner Behauptung absichtlich bewirkten „Schlenker“ verwechselt haben kann. Der Polizeibeamte kann einen Sekundenbruchteil, nachdem er ein solches „Schleudern“, einen solchen „Schlenker“ bemerkt hat, den Sprung zum Fahrbahnrand gemacht haben; der Angeklagte andererseits kann daraufhin nun wieder geradeaus weitergefahren sein.

3. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs in diesem Fall entfällt von selbst der Einzelstrafausspruch, so dass darauf nicht eingegangen zu werden braucht.

IV. Der Fall 444 und die Strafzumessungserwägung im Übrigen

Das Schwurgericht hat zwar in allen Fällen recht erhebliche Einzelstrafen verhängt. Das hat es aber mit dem großen Gesamtumfang der Straftaten des Angeklagten, mit seinen persönlichen Eigenschaften, Fähigkeiten und Verhältnissen und seiner zutage getretenen „kriminellen Potenz“ ausreichend begründet (UA S. 90). Die bisherige Vorstraflosigkeit des Angeklagten hat es dabei zu seinen Gunsten berücksichtigt (UA S. 89).

Da vom Fall 104 abgesehen, in dem die (jedenfalls einstweilige) Beseitigung des Schuldspruchs von selbst den Wegfall der Einzelstrafe zur Folge hat, von den Einzelstrafen nur diejenigen für die Fälle 28 und 444 wirksam angefochten sind (oben Abschnitt I), besteht nur Anlass zu folgenden Ausführungen:

1. Das Schwurgericht war entgegen der Meinung der Revision rechtlich nicht daran gehindert, bei der Erörterung des Vorlebens des Angeklagten zu erwähnen, dass gegen ihn in den Jahren 1963, 1964, 1967 und 1970 bereits Ermittlungsverfahren wegen Diebstähle und anderer Straftaten eingeleitet worden sind (UA S. 4/5 und 7/8), die dann mangels ausreichenden Beweises eingestellt werden mussten. Daraus hat es bei der Strafzumessung dem Angeklagten gerade keinen Vorwurf gemacht, sondern – wie erwähnt – seine Vorstraflosigkeit zu seinen Gunsten berücksichtigt. Dabei hatte es zur weiteren Untermauerung seiner „kriminellen Energie“ und „Kaltblütigkeit“ (UA S. 90), seiner „kriminellen Potenz“, durchaus berücksichtigen dürfen, dass er sich jedenfalls durch die in den Jahren 1963, 1964 und 1967 durchgeführten Ermittlungsverfahren nicht von den weiteren Straftaten abhalten ließ; das stellt auch die Revision nicht in Abrede (Schriftsatz vom 12. Februar 1973, S. 7).

2. In den Fällen 28 und 104 hat das Schwurgericht nicht den von der Revision gerügten Fehler begangen, die Erfüllung eines Tatbestandsmerkmales strafschärfend zu berücksichtigen. Ist im Falle der Tateinheit die Strafe der die härtere Strafe androhenden Vorschrift (hier dem § 315 b Abs. 3 StGB) zu entnehmen, so darf zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden, dass er zugleich auch gegen die andere Vorschrift verstoßen hat. Hier hat nun das Schwurgericht nicht, nachdem es die Erfüllung auch des Tatbestandes des § 113 StGB berücksichtigt hat, zusätzlich und dann allerdings rechtsfehlerhaft gewertet, dass sich diese letztere Straftat gegen Polizeibeamte gerichtet hat. Es hat vielmehr erkennbar nur erklären wollen, dass, weil „Polizeibeamte in der Ausübung ihres Amtes nicht Freiwild für Rechtsbrecher werden“ dürfen, hier die Erfüllung auch des Tatbestandes des § 113 neben dem des § 315 b StGB strafschärfend wirken müsse. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Die Einzelstrafen in den Fällen 28 und 444 können gleichwohl nicht bestehen bleiben. Das Schwurgericht hat für die Fälle, in denen es der Angeklagte zu Gewalttätigkeiten hat kommen lassen – das sind gerade die Fälle 28, 104 und 444 –, strafschärfend die Kaltblütigkeit, Gefühllosigkeit und Hartnäckigkeit berücksichtigt, aus denen heraus der Angeklagte vor solchen Gewalttaten nicht zurückschreckt (UA S. 90/91). Deswegen ist es möglich, dass das Schwurgericht die Strafen für die Fälle 28 und 444 niedriger, als tatsächlich geschehen, festgesetzt hätte, wenn es den Angeklagten wegen solcher Gewalttätigkeiten nur in diesen beiden Fällen und nicht auch im Falle 104 verurteilt hätte. Unter diesen Umständen braucht bezüglich des Falles 28 auf die Aufklärungsrüge, das Schwurgericht hätte zur Feststellung, welche Wirkung die Pistolenschläge auf den Angeklagten hatten, einen Augenarzt zuziehen müssen, hier ebensowenig näher eingegangen zu werden wie auf die sachlichrechtlichen Ausführungen, mit denen das Schwurgericht eine „kurzfristige Benommenheit“ und eine erhebliche Verminderung der Einsichts- oder der Hemmungsfähigkeit des Angeklagten nach Empfang dieser Schläge für ausgeschlossen erachtet hat.

Der Senat weist jedoch auf die folgenden Bedenken hin, die insoweit sachlichrechtlich gegen die Urteilsausführungen bestehen. Das Schwurgericht hat sich entgegen der Einlassung des Angeklagten (UA S. 55) davon überzeugt, dass der Angeklagte „erkannte, dass die Pistole nicht durchgeladen war“ (UA S. 21). Das hat es offenbar außer aus der früheren, in der Hauptverhandlung widerrufenen Bekundung des Angeklagten daraus geschlossen, dass der Angeklagte, als das Polizeifahrzeug vor ihm zum Stehen kam, den Polizeibeamten █████ beim Herausspringen aus dem Streifenwagen und beim Zulaufen auf sein eigenes Fahrzeug mit gezogener, aber gesicherter Pistole „beobachtete“ (UA S. 20/21). Dabei kann das Schwurgericht bedacht haben, dass nach seiner Auffassung der Angeklagte – im Licht des Funkstreifenwagens – sehen konnte und sah, wie █████ seine Pistole, die bei einem Polizeibeamten im verwahrten Zustand gesichert sein muss, zwar herauszog, dann aber nicht dazu kam, den Sicherungshebel umzulegen und die Waffe durchzuladen. Nicht ersichtlich ist aber, worauf das Schwurgericht seine Überzeugung gründet, der Angeklagte habe diese Beobachtung auch „behalten“ (UA S. 72). Dem Angeklagten kann seine Beobachtung nach dem Abklingen einer etwaigen „Benommenheit“ wieder eingefallen sein. Das schließt aber für sich allein nicht die Möglichkeit aus, dass der Angeklagte in dem Augenblick, als er sich zum Wegfahren aus dem Wendehammer mit dem an seinem Wagen hängenden Beamten entschloss und bei der Wegfahrt den Beamten in hohem Maße gefährdete, an seine zuvor gemachte Beobachtung nicht dachte, sie in diesem Augenblick nicht „behalten“ hatte. Sollte das aber so sein, so kann ein „Bemerken und Behalten“, dass die Pistole gesichert war, nicht gegen das Vorliegen einer „Benommenheit“ bei der Tatausführung verwertet werden. Das Schwurgericht wird unter Beachtung dieser Gesichtspunkte erneut prüfen und darlegen müssen, welche Bewandtnis es mit der behaupteten Benommenheit hat sowie ob und weshalb – wegen des Fehlens einer solchen starken Benommenheit oder aus anderen Gründen – eine erhebliche Verminderung sowohl der Einsichts- als auch der Hemmungsfähigkeit des Angeklagten in der kurzen Zeitspanne der Tatausführung ausgeschlossen werden kann.

4. Die Aufhebung dreier Einzelstrafen hat zwangsläufig die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge. Damit entfällt zugleich auch der Ausspruch über die Entziehung der Fahrerlaubnis. Auch darüber wird neu zu befinden sein.

V. Die Sache kann nicht an eine Strafkammer, sondern sie muss an das Schwurgericht zurückverwiesen werden. Denn durch den Verweisungsbeschluss des Landgerichts vom 8. Oktober 1971 ist der Angeklagte gerade auch in dem, im Schuldspruch aufgehobenen, Fall 104 als des versuchten Mordes verdächtig erklärt. Insoweit hat der Verweisungsbeschluss wieder seine volle Wirkung erlangt. Das Verbot der reformatio in peius (§ 358 Abs. 2 StPO) steht nur einer Erhöhung der verhängt gewesenen Strafe entgegen, kann aber die Änderung des Schuldspruchs zum Nachteil des Angeklagten nicht verhindern. Deswegen muss das Schwurgericht erneut prüfen und entscheiden, ob sich der Angeklagte im Falle 104 (auch) des versuchten Mordes schuldig gemacht hat.