BGH: Bewährung für Rechtsanwalt bei Beihilfe zum Scheckbetrug wegen § 56 Abs. 3 StGB aufzuheben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 550/87 in der Strafsache gegen

████ aus ████, ██ Marie-Luise dort geboren am ███████████ 1957, ██ aus ████ geboren am Eugen Josef ███ 1941 in ██ █████ wegen versuchten Betruges u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. November 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, Goydke, Dr. Jahnke, Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter,

Staatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 16. März 1987 aufgehoben, soweit es die gegen den Angeklagten ██████ verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Soweit die Revision die Angeklagte Marie-Luise ████████████ betrifft, werden die Kosten des Rechtsmittels der Staatskasse auferlegt; sie hat auch die notwendigen Auslagen zu tragen, die dieser Angeklagten durch das Rechtsmittel erwachsen sind.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte ████████ des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und den Angeklagten █████████ der Beihilfe dazu

schuldig gesprochen. Es hat beide Angeklagten zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafen zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil wendet sich die jeweils auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft.

Das Rechtsmittel ist auf den Strafausspruch beschränkt, soweit die Angeklagte ███████████ betroffen ist. Die Revision führt zur Aufhebung der Anordnung, die gegen den Angeklagten ███████ verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1 Die Staatsanwaltschaft macht ohne Erfolg geltend, der Angeklagte ███████ sei nach den Feststellungen Mittäter der Angeklagten ████████████ und ihrer Tatgenossen und nicht nur deren Gehilfe gewesen.

a) Im Jahr 1985 verabredete eine Reihe von Personen, sich durch Verwertung gestohlener Schecks einen großen Geldbetrag – gedacht war an einen Betrag von einer Million DM – zu beschaffen. Sie gewannen die Angeklagte ██████████, die sich bereiterklärte, bei ihrer Arbeitgeberin Scheckformulare zu stehlen. Sie sollte 1/9 der Beute erhalten. Im April 1986 sprach ein Tatbeteiligter den Angeklagten Rechtsanwalt ████████ an und fragte ihn, ob man über sein Anwaltskonto „Geld waschen lassen könne“. ██████ antwortete, er könne über sein Konto Geld einziehen, „sofern ein entsprechendes Mandantschaftsverhältnis gegeben sei“ (UA 9). ██████ wusste, dass er sich „strafrechtlich verstrickte“; wegen der in Aussicht gestellten Entlohnung war er bereit, die geplante Straftat zu unterstützen; er sollte „neben der üblichen Hebegebühr“ 15.000 DM erhalten und hoffte, dass ihm die Bezahlung eines Wechsels über 2.100 DM erlassen werden würde (UA 10). Zur „vorbeugenden Verschleierung“ (UA 12) suchte ihn verabredungsgemäß ein weiterer Tatbeteiligter unter dem fingierten Namen „Dr. ███“ in seinem Anwaltsbüro auf. ██ ███ fertigte einen Aktenvermerk über die „Angelegenheit Dr. █████████“, für den eine größere Geldsumme auf seinem Postscheckkonto eingehen solle. Einzelheiten über die beabsichtigte Tat wurden ihm aber nicht mitgeteilt.

Im Juli 1986 wurde zwischen der Angeklagten ██████ ██ ████ und anderen Tatbeteiligten verabredet, die von ihr entwendeten Scheckformulare „als interne Ausgangsschecks“ zwischen ihrer Arbeitgeberin und deren Tochterfirmen „laufen zu lassen“ (UA 14). Sieben der Scheckformulare wurden mit Beträgen über insgesamt ca. 561.000 DM ausgefüllt und mit der gefälschten Unterschrift einer Prokuristin versehen.

Am 21. Juli 1986 reichte einer der Tatbeteiligten die Schecks beim Postgiroamt in ██ mit dem Auftrag ein, die Schecksumme dem Konto des Angeklagten ██████ gutzuschreiben. Das Postgiroamt teilte diesem mit, er könne über die Summe voraussichtlich am 29. Juli 1986 verfügen, und reichte die Schecks an die bezogenen Banken weiter. Zur Einlösung kam es nicht, weil einer Mitarbeiterin der Deutschen Bank in ██████ am 23. Juli 1986 die Unterschriftsfälschung aufgefallen war. In Unkenntnis davon erkundigte sich der Angeklagte ██████ am 24. Juli 1986 und am 28. Juli 1986 beim Postgiroamt in Essen nach den Gutschriften. Die Angeklagte █████████ hatte „die Unruhe“ in ihrer Firma bereits am 23. Juli 1986 bemerkt und „alle übrigen Beteiligten“ gewarnt; deren Versuch, auch den Angeklagten zu unterrichten, war misslungen (UA 18, 19).

b) Das Landgericht hat die Angeklagte ██████ als Mittäterin des in Tateinheit mit Urkundenfälschung stehenden versuchten Betruges verurteilt, nicht dagegen den Angeklagten ██ ██. Dieser sei, so hat die Strafkammer ausgeführt, nur darüber informiert worden, welcher Tatbeitrag von ihm erwartet werde. Nur diesen Beitrag habe er erbracht. Er habe keine Informationen über den eigentlichen Tatverlauf, über das Tatopfer und über Tatbeteiligte erhalten; ihm sei auch kein prozentualer Anteil an der Beute versprochen worden. Mangels konkreten Wissens habe er sich die Tat „nicht zu eigen machen“ können (UA 23).

Diese tatrichterliche Wertung des Beitrags des Angeklagten ████ ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar kann Mittäter auch sein, wer mit Täterwillen lediglich einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, der sich sogar auf Vorbereitungshandlungen beschränken kann. Notwendig ist aber stets, dass dies auf der Grundlage gemeinsamen Wollens geschieht, dass also eine gemeinschaftlich begangene Tat vorliegt. Es genügt dafür, dass der einzelne Mittäter bei der Ausführung in Übereinstimmung mit dem oder den anderen im Sinne eines Planes handelt und ihn dadurch zu einem gemeinsamen macht (BGH NStZ 1985, 1035 mit Nachw.). Daran fehlt es nach den Feststellungen hier.

Der Angeklagte sollte nach den Plänen seiner Auftraggeber nicht deren Partner bei der von diesen in Aussicht genommenen Straftat sein. Er war lediglich beauftragt, sein Konto für die Straftat zur Verfügung zu stellen, von der er nur wusste, dass sie der betrügerischen Geldbeschaffung mit gefälschten Schecks diente. Dafür sollte er mit einem festen Geldbetrag entlohnt werden. Er kannte weder das Tatopfer noch die näheren Umstände der Tat. Von insgesamt mindestens sechs Mittätern kannte er nur den Ansprechpartner, der ihn für die Unterstützung gewonnen hatte, und einen weiteren Beteiligten, der ihn auftragsgemäß unter dem Namen „Dr. ████“ aufgesucht hatte. Diesen war „daran gelegen, dem Angeklagten ███ möglichst wenig Informationen über die geplante Tat zukommen zu lassen“ (UA 10). Ausgang und Durchführung der Tat hing deshalb nicht maßgeblich auch vom Willen des Angeklagten ab, der damit zutreffend als Gehilfe und nicht als Mittäter (BGHR StGB § 25 Abs. 2 Tatinteresse 3) bestraft worden ist.

2 Zu Unrecht macht die Staatsanwaltschaft geltend, die Strafaussprüche seien aufzuheben, weil die Strafkammer bei der Bestimmung der Strafrahmen von der Milderungsmöglichkeit der §§ 23, 49 StGB ausgegangen sei, ohne zu bedenken, dass Versuchstaten wie vollendete Taten bestraft werden können.

Der Rüge ist schon entgegenzuhalten, dass die Angeklagten nicht nur wegen versuchten Betruges und Beihilfe dazu, sondern tateinheitlich damit wegen vollendeter Urkundenfälschung und Beihilfe dazu bestraft worden sind. Der Tatrichter hat dies bei der Strafzumessung zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Es ist aber auszuschließen, dass er es verkannt und die Strafe dem für Versuchstaten gemilderten Strafrahmen des § 263 StGB und nicht der höheren Strafdrohung des § 267 StGB – beim Angeklagten ███████ gemildert nach den §§ 27, 49 StGB – entnommen hat. Der Staatsanwaltschaft ist allerdings zuzugeben, dass sich der Tatrichter insoweit missverständlich ausgedrückt hat. Er hat bei der Bemessung der Strafe „strafmildernd“ erwogen, dass „die Betrugstaten im Vorbereitungsstadium“ – gemeint ist ersichtlich im Versuchsstadium – „steckengeblieben“ sind „und so letztlich kein Schaden entstanden ist“. Beim Angeklagten ██ hat er „zusätzlich“ berücksichtigt, dass er sich lediglich als Gehilfe strafbar gemacht hat. Damit wollte die Strafkammer aber ersichtlich nicht den Strafrahmen festlegen, vielmehr, wie die weiteren Zumessungserwägungen ergeben, das Gewicht der Straftaten des versuchten Betruges und der Beihilfe dazu, die hier das Tatunrecht kennzeichnen, bewerten. Bei dieser Bewertung sind ihr Rechtsfehler nicht unterlaufen.

3 Das gilt auch für die Würdigung, die den Tatrichter veranlasst hat, besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB zu bejahen.

Er hat zwar nicht ausdrücklich hervorgehoben, dass die ausgesprochenen Freiheitsstrafen die Obergrenze des § 56 Abs. 2 StGB erreichen. Die besonderen Umstände müssen um so gewichtiger sein, je mehr die ausgesprochenen Strafen an dieser Obergrenze liegen (BGH NStZ 1987, 21). Es ist aber nicht anzunehmen, dass die Strafkammer dies verkannt hat. Sie hat rechtsfehlerfrei die Auffassung vertreten, beiden Angeklagten sei eine günstige Sozialprognose zu stellen, und hat die in den Taten und den Täterpersönlichkeiten liegenden Umstände abgewogen. Sie hat sich abschließend auf den Standpunkt gestellt, dass bei beiden Angeklagten die „schlechte wirtschaftliche Lage der Auslöser“ für ihre Straftaten gewesen sei; sie hätten inzwischen eingesehen, dass sie einen Irrweg gegangen seien; sie bemühten sich darum, aus ihrem Fehlverhalten die Konsequenzen zu ziehen und sich eine Existenz ohne Straftaten aufzubauen.

Diese Wertung liegt innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsspielraums und ist vom Revisionsgericht hinzunehmen, auch wenn eine zum umgekehrten Ergebnis führende Würdigung ebenfalls rechtlich möglich gewesen wäre (BGHR StGB § 56 Abs. 2 besondere 3).

4 Das Landgericht hat sich aber nicht näher zu der Frage geäußert, ob die Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 Abs. 3 StGB) die Vollstreckung der Strafen gebietet. Es hat lediglich darauf hingewiesen, dass „die Strafaussetzung zur Bewährung noch ohne Gefährdung allgemeiner Interessen verantwortet werden kann“ (UA 28). Soweit die Angeklagte ████████████ betroffen ist, wirkt sich diese Unterlassung nicht aus. Gründe, die dazu drängten, die Frage zu erörtern, ob die gegen diese Angeklagte verhängte Freiheitsstrafe gemäß § 56 Abs. 3 StGB zu vollstrecken ist (vgl. BGHSt 24, 40, 45; BGH GA 1979, 60; BGH NStZ 1985, 459), sind nach den Feststellungen nicht ersichtlich.

Anders liegt es beim Angeklagten ███████, zu dessen Verhalten die Strafkammer festgestellt hat, dass er „dem Stand der Rechtsanwälte schweren Schaden zugefügt“ und „das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität dieser Organe der Rechtspflege beeinträchtigt“ hat (UA 26). Dieser hat somit seine Stellung als Rechtsanwalt zur Begehung der Straftat missbraucht. Diesen Umstand hat das Landgericht zwar im Rahmen der Strafzumessung zu Recht zu seinen Lasten berücksichtigt (BGH bei Holtz MDR 1982, 280). Er hätte dem Tatrichter aber auch Veranlassung geben müssen zu prüfen, ob trotz der dem Angeklagten zu stellenden günstigen Prognose und des Vorliegens besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB ein unabweisbares Bedürfnis besteht, die Vollstreckung der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe anzuordnen.

Dieser Angeklagte wollte die schwere Vermögensstraftat durch Einsatz seiner Stellung als Rechtsanwalt und durch Geltendmachung solcher Rechte, die er aufgrund dieser Stellung zum Schutz seiner Mandanten fordern, nämlich dadurch, „die zu erwartenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen unter Hinweis auf die angeblich bestehende anwaltliche Schweigepflicht ins Leere laufen lassen zu können“ (UA 11). In einem solchen Fall könnte das Absehen von der Vollstreckung trotz der Milderungsgründe, die für den Angeklagten sprechen, von der Bevölkerung als ungerechtfertigte Nachgiebigkeit und unsicheres Zurückweichen gegenüber Tätern verstanden werden, die zur Unterstützung schwerer Wirtschaftsstraftaten gezielt solche Privilegien einsetzen, die ihnen von der Rechtsordnung zur Wahrung der Rechtspflege zugebilligt worden sind. Das Landgericht hätte sich deshalb unter Berücksichtigung aller Umstände eingehender damit auseinandersetzen müssen, ob die Vollstreckung der gegen den Angeklagten █████ verhängten Freiheitsstrafe notwendig ist, um einem Vertrauensverlust in die Funktion der Rechtspflege entgegenzuwirken. Der neue Tatrichter wird diese notwendige Würdigung nachzuholen haben und dabei auch berücksichtigen müssen, dass das Landgericht die höchstmögliche Freiheitsstrafe verhängt hat, die noch zur Bewährung ausgesetzt werden kann (vgl. BGH NStZ 1985, 459).