Revision: Verurteilung wegen Unterschlagung aufgehoben, Gesamtstrafe aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 529/70 vom 25. Februar 1971

in der Strafsache gegen den Zeitschriftenvertreter Hans-Ulrich H. (aus ██) geboren am █ 1936 wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 25. Februar 1971 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 4. Juni 1970 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung (Fall 6 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Außerdem werden im Urteilsspruch die Worte „wegen schweren Diebstahls im strafschärfenden Rückfall in vier Fällen“ durch die Worte „wegen Diebstahls in vier schweren Fällen“ ersetzt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in vier Fällen und wegen Unterschlagung zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und wegen Hehlerei zur Geldstrafe von 100,-- DM verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, der Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Diebstahls und Hehlerei richtet. Das hat der Generalbundesanwalt in seinem Antrag vom 7. Dezember 1970 zutreffend dargelegt. In den Diebstahlsfällen sind insbesondere auch die Voraussetzungen der Neufassung der §§ 243 und 17 StGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Februar 1971 – 2 StR 527/70 – zum Abdruck in BGHSt bestimmt) gegeben. Insoweit hat der Senat nur den Urteilsspruch anders gefasst (vgl. BGHSt 23, 237, 238; BGH NJW 1970, 2120).

Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen dagegen nicht die Verurteilung wegen Unterschlagung. Wie die Revision mit Recht anführt, braucht der Zueignungshandlung nicht notwendig die Gewahrsamserlangung an der (gestohlenen) Sache vorausgegangen zu sein. (Fund-)Unterschlagung ist deshalb bereits dann vollendet, wenn der Täter, wie es beim Angeklagten offenbar der Fall gewesen ist, den eigenen Gewahrsam in Zueignungsabsicht begründet (vgl. BGH LM Nr. 3 zu § 246 StGB; BGHSt 4, 76, 77; 13, 43, 44). Für die Frage, ob die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der Unterschlagung infolge Alkoholgenusses eingeschränkt (§ 51 Abs. 2 StGB) oder sogar aufgehoben (§ 51 Abs. 1 StGB) gewesen ist, kommt es mithin nicht auf den Zeitpunkt der Abreise aus Weggis kurz nach Mittag an, sondern auf den der Ansichnahme des Geldes um fünf Uhr früh (UA 9). Auf diesen Zeitpunkt wird die Strafkammer also in der neuen Verhandlung ihre Prüfung und Entscheidung abstellen müssen.

Mit der Aufhebung der Einzelstrafe wegen Unterschlagung entfällt auch die Gesamtfreiheitsstrafe. Dass sich die aufgehobene Einzelstrafe zum Nachteil des Angeklagten auf die Strafzumessung in den übrigen Fällen ausgewirkt haben könnte, ist auszuschließen. Eine Gesamtstrafenbildung nach § 76 StGB n. F. kommt nicht in Betracht, auch nicht eine solche nach § 74 Abs. 2 StGB n. F.