Rückfallbeurteilung nach §17 StGB und Übergangsrecht – Revision verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 527/70 in der Strafsache gegen den Händler Kurt Werner B. aus ███, geboren am ██ 1926 in █, wegen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Februar 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Miller, Dr. Baumgarten, Bundesrichter Meise als beisitzende Richter,

Dr. █████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Oberstaatsanwalt beim █████████████████ █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 10. Juni 1970 wird verworfen.

Jedoch entfällt im Urteilsspruch die Kennzeichnung des Angeklagten als Rückfalltäter.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges in 28 Fällen und wegen versuchten Betruges in einem Falle als Rückfalltäter unter Einbeziehung einer früher erkannten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und ein zeitiges Berufsverbot ausgesprochen. Seine Revision, mit der er das Verfahren bemängelt und allgemein die Verletzung sachlichen Rechtes rügt, bleibt erfolglos.

Die Verfahrensrüge ist mangels näherer Darlegung unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auch die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler ergeben. Zu erörtern sind nur die Voraussetzungen des Rückfalls.

Der Angeklagte beging die Taten in der Zeit vom 31. Januar 1966 bis zum 17. Juli 1969. Nach der Übergangsbestimmung des Art. 87 des 1. StrRG durfte der Angeklagte gemäß § 17 StGB als Rückfalltäter nur verurteilt werden, wenn auch § 264 StGB aF anwendbar gewesen wäre. Die den Rückfall nach bisherigem Recht anzeigenden Daten ergeben sich aus dem Urteil ohne weiteres. Für die Prüfung der Rückfallvoraussetzungen nach § 17 StGB kommen die folgenden früheren Straftaten in Betracht:

a) Am 11. Februar 1959 beging der Angeklagte einen Betrug und wurde deswegen am 20. Juli 1960 zu einer Gefängnisstrafe von drei Wochen verurteilt. Nach Widerruf einer Strafaussetzung zur Bewährung verbüßte er die Strafe bis zum 20. Juli 1963.

b) Am 9. Februar 1962 wurde er wegen unbefugter Kraftfahrzeugbenutzung zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. Er verbüßte die Strafe bis zum 29. Juni 1963.

Vom November 1960 bis zum April 1961 beging er vier Betrügereien und im September 1961 eine Unterschlagung. Deshalb wurde er am 1. Oktober 1963 zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zehn Monaten verurteilt.

Aus den in den beiden Urteilen ausgesprochenen Einzelstrafen wurde nachträglich eine neue Gesamtstrafe von zwölf Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungs- und Strafhaft gebildet. Mit Ausnahme eines erlassenen Restes von drei Tagen verbüßte der Angeklagte die Strafe bis zum 23. Dezember 1964.

Am 15. November 1965 beging er eine Unterschlagung und wurde deswegen am 13. April 1966 zu einer Geldstrafe von 600,-- DM verurteilt.

Die Straftaten zu a) und b) konnten nicht in allen Fällen zur Verurteilung des Angeklagten als Rückfalltäter führen; denn die jetzt abgeurteilten Taten hat er zum Teil erst nach Ablauf der Fünfjahresfrist des § 17 Abs. 4 StGB begangen.

Der Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm, dass die förmlichen Rückfallvoraussetzungen hinsichtlich der Fristwahrung für alle abzuurteilenden Taten erfüllt seien, wenn auch nur die erste in die Fünfjahresfrist falle (NJW 1970, 2073), kann der Senat nicht beitreten.

Das Oberlandesgericht will seine Auslegung schon aus der Wortfassung des § 17 Abs. 4 StGB herleiten, weil danach Maßstab für die Rückfallverjährung der Zeitablauf zwischen der früheren und „der folgenden Tat“, nicht aber „jeder nachfolgend begangenen Tat“ sei. Der Hinweis auf Horstkotte JZ 1970, 153 unter 2 Cc zu § 17 StGB geht fehl, weil die Rückfallverjährung in diesem Beitrag nicht behandelt wird. Schon § 20a Abs. 3 StGB aF hatte von „der folgenden Tat“ gesprochen. Von keiner Seite ist jedoch angezweifelt worden, dass – ebenso wie in den Fällen der §§ 244, 245, 264 StGB aF – die Frage der Rückfallverjährung für jede der neuen Taten selbständig zu prüfen war (BGH LM § 20a StGB Nr. 2). Mit dem Gesetzeswortlaut kann die Ansicht des Oberlandesgerichts somit nicht begründet werden. Sie müsste aber auch zu sachlich unbefriedigenden Ergebnissen führen; denn für alle folgenden Taten, die mit der ersten neuen Tat gemeinsam abgeurteilt werden, entfiele selbst bei großen zeitlichen Zwischenräumen jede Rückfallverjährung. Eine solche Verschärfung gegenüber dem bisherigen Rechtszustand läge nicht im Sinne des § 17 StGB. Für das Verfahren ergäben sich aus einer Abhängigkeit der Rückfallverjährung von einer vorausgehenden noch nicht abgeurteilten Tat besondere Schwierigkeiten: Die Anwendbarkeit des § 17 StGB auf die folgenden Taten hinge nicht nur von der rechtzeitigen Aufklärung der ersten Tat, sondern auch von ihrer gleichzeitigen Aburteilung ab; und bei gemeinsamer Verhandlung müsste die Straffrage für die späteren Taten solange in der Schwebe bleiben, bis über die erste neue Tat rechtskräftig entschieden ist.

Ebenso hat der Senat bereits in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. Juni 1970 – 2 StR 142/70 – entschieden.

Gegenüber den nachfolgenden gilt die erste neue Tat nicht im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 1 StGB als „frühere Tat“, welche den Lauf einer neuen Fünfjahresfrist in Gang setzt; denn die rückfallbegründenden Vorstraftaten müssen vor Ausführung der neuen Tat abgeurteilt sein, weil ihnen sonst die nach § 17 Abs. 1 StGB vorausgesetzte Warnfunktion fehlt (ebenso das genannte Urteil).

Die förmlichen Rückfallvoraussetzungen im Sinne des § 17 StGB ergeben sich jedoch für die späteren strafbaren Handlungen aus den Straftaten zu b) und c). Zwar ist die Tat zu c) als Unterschlagung nicht gleichartig mit den jetzt abzuurteilenden Betrügereien. Das setzt § 17 StGB jedoch nicht voraus. Es ist auch unerheblich, dass die Straftat zu c) nach § 264 StGB aF nicht hätte berücksichtigt werden dürfen und Übergangsrecht anzuwenden ist. Art. 87 des 1. StrRG verlangt nur, dass die Rückfallvoraussetzungen sowohl nach neuem als auch nach bisherigem Recht vorliegen.

Diese Übergangsbestimmung hat keine selbständige Bedeutung, sondern ist nur ein Anwendungsfall des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB (vgl. den Bericht des Sonderausschusses zum 1. StrRG – Bundestagsdrucksache V/4094 S. 61 –). Sie schreibt nicht vor, dass für die Übergangszeit Elemente des alten Rechts, soweit sie – isoliert betrachtet – dem Täter günstig sind, die Voraussetzungen des § 17 StGB ändern; ein solcher „Mischtatbestand“ entspreche auch nicht dem Grundsatz des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB.

Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich das mildeste Gesetz als Ganzes, also ohne Änderung eines Teiles anzuwenden (vgl. BGHSt 20, 22, 30; BGH NJW 1965, 1723). Das Rückwirkungsverbot des § 2 Abs. 2 Satz 1 StGB steht dem nicht entgegen. § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB gebietet im Gegenteil die Rückwirkung des neuen Gesetzes als Ganzes – auf den Zeitpunkt der Tat, wenn es milder ist. Art. 87 des 1. StrRG stellt auch den Täter in keinem Falle schlechter als bisher; denn er wird nach dem milderen neuen Gesetz nur bestraft, wenn auch die Voraussetzungen des strengeren alten vorliegen. Wäre in der Übergangszeit auch die Anwendung des § 17 StGB von der Gleichartigkeit der Vorstraftaten abhängig, so könnte der Angeklagte im vorliegenden Fall nicht als Rückfalltäter bestraft werden, obwohl die Voraussetzungen des Rückfalls sowohl nach neuem wie nach bisherigem Recht gegeben sind. Dieses Ergebnis stünde mit Wortlaut und Sinn des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, dessen Anwendung im konkreten Fall Art. 87 des 1. StrRG gerade sichern will, nicht mehr im Einklang. Dem Bericht des Sonderausschusses kann keine andere Meinung entnommen werden.

Mit Recht hat die Strafkammer deshalb in allen Fällen Rückfall angenommen.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 14. Juli 1970 – 1 StR 210/70 – anders entschieden, jedoch auf Anfrage seine Ansicht nicht aufrechterhalten.

Die Betrügereien sind im Urteilsspruch nicht als Rückfalltaten zu kennzeichnen (BGHSt 23, 237).