Sperrwirkung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB bei Anrechnung von Untersuchungshaft

Die Sperrwirkung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB tritt auch dann ein, wenn eine frühere zur Bewährung ausgesetzte Strafe zum Teil durch Anrechnung von Untersuchungshaft als verbüßt gilt (Ergänzung von BGHSt 10, 182).

=== TENOR === BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Bergmann Bruno Phillip ████ ██ aus ████, dort geboren am ███████████████ 1927, wegen Hehlerei u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März 1965, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Kersting, Bundesrichter Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Essen vom 10. September 1964 wird verworfen. Der Freispruch bezieht sich nicht auf diesen Angeklagten.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

=== GRÜNDE === Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Hehlerei und Volltrunkenheit zu einer Gesamtgefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt und ihm im Hinblick auf § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB Strafaussetzung zur Bewährung versagt.

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

1. Die Aufklärungsrüge ist unbegründet. Das Landgericht hat die Ehefrau ███████, in deren Gegenwart der Angeklagte einen Teil der von den Eheleuten ███████ gestohlenen Sachen (Zigaretten im Werte von etwa 20,-- DM und mehrere Flaschen Schnaps) von dem Ehemann ████████ erhalten hat, als Mitangeklagte zur Sache vernommen. Darauf, dass sie über die Kenntnis des Angeklagten ███ ███ der Herkunft der ihm von ihrem Ehemann überlassenen Gegenstände nicht befragt worden sei, kann die Aufklärungsrüge nicht gestützt werden (BGHSt 4, 125, 126; 11, 213, 218; 17, 351, 352). Das Verfahren gegen die ebenfalls mitangeklagte Ehefrau ███████ ist nach ihrer Vernehmung zur Sache abgetrennt worden. Sie nunmehr noch als Zeugin zu vernehmen, brauchte sich der Tatrichter nicht gedrängt zu sehen. Der Verteidiger des Angeklagten hat selbst auch keinen dahingehenden Antrag gestellt.

a. Die Feststellungen der Strafkammer (UA 5 f) lassen die Überzeugung des Tatrichters erkennen, dass der Angeklagte an dem von den Eheleuten ████████ begangenen Einbruchsdiebstahl in der ████████ Filiale der Konsumgenossenschaft ██ weder als Mittäter noch als Teilnehmer beteiligt war, sondern sich der Hehlerei an einem Teil der von den Eheleuten ██ ███

dort gestohlenen Waren schuldig gemacht hat. Die Feststellungen, hierzu sind widerspruchsfrei; die Beweiswürdigung enthält keine Verstöße gegen allgemeine Erfahrungssätze, die Denkgesetze oder den Satz „im Zweifel für den Angeklagten“. Die Revision wendet sich, soweit sie die Verurteilung wegen Hehlerei angreift, in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters.

Wenn die Strafkammer in anderem Zusammenhang (UA 15) sagt, dem Angeklagten habe bei seinem Bestreiten eine Beteiligung an dem von den Eheleuten ████████ begangenen Einbruch nicht nachgewiesen werden können, so will sie damit keine Zweifel an den von ihr zur Hehlerei des Angeklagten getroffenen Feststellungen zum Ausdruck bringen; es handelt sich erkennbar nur um eine ungenaue Ausdrucksweise.

Rechtsfehlerhaft ist allerdings der besondere Freispruch des Angeklagten von dem Verdacht der Beteiligung an dem von den Eheleuten █████████ begangenen Einbruchsdiebstahl. Der Angeklagte kann nicht wegen der gleichen Tat i. S. des § 264 StPO, die nach Anklage und Eröffnungsbeschluss nicht den Vorwurf des Diebstahls oder der Beteiligung hieran zum Inhalt hat, einerseits als Hehler bestraft und andererseits als Dieb freigesprochen werden; denn durch die Verurteilung wegen Hehlerei ist die Anklage erschöpft und für einen Freispruch kein Raum mehr. Der Senat hat dies im Urteilsspruch richtiggestellt. Dabei ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass auch die früheren Mitangeklagten Eheleute ████████ in einem Anklagepunkt freigesprochen worden sind.

2. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall 9 wegen Vollrausches (§ 330a StGB) lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

3. Die Strafzumessungsgründe sind rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Revision sie im Einzelnen angreift, ist sie offensichtlich unbegründet.

4. Mit zutreffender rechtlicher Begründung hat die Strafkammer dem Angeklagten auch Strafaussetzung zur Bewährung versagt.

Der Angeklagte war am 3. März 1959 vom Schöffengericht Gladbeck wegen Diebstahls und wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Monaten und einer Woche Gefängnis verurteilt worden. Nach Verbüßung einer Teilstrafe, die durch die Untersuchungshaft abgegolten war, hatte das Schöffengericht ihm am 3. März 1959 für die Reststrafe eine Bewährungsfrist bis zum 2. März 1963 bewilligt.

Der Senat hat in BGHSt 10, 182 mit näherer Begründung dargelegt, dass unter einer früheren Aussetzung der Strafe zur Bewährung i. S. des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nur eine für die ganze Strafe bewilligte Aussetzung zu verstehen ist, „unbeschadet etwaiger Anrechnung von Untersuchungshaft“. Mit diesem Zusatz hat er schon damals zum Ausdruck gebracht, dass auch eine Aussetzung der Strafe bei gleichzeitiger Anrechnung der Untersuchungshaft auf sie ohne Vollstreckung eines weiteren Teils der Strafe durch Strafhaft die Sperrwirkung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB auslöst, während dies bei einer etwaigen früheren teilweisen Aussetzung der Strafvollstreckung nicht eintritt (so zutreffend auch BayObLG 1959, 319, 321). Der Grund liegt darin, dass die Vollziehung der Untersuchungshaft hier nicht der Vollstreckung einer Gefängnisstrafe gleichzusetzen ist, wenn auch die Anrechnung der Untersuchungshaft sonst einer Verbüßung der Strafe gleichkommt (z. B. als Rückfallvoraussetzung und bei der bedingten Entlassung nach § 26 StGB; vgl. BGHSt 5, 377; 6, 215; 7, 214, 216; BGH MDR 1959, 1022). Untersuchungshaft und Strafhaft sind ihrer Zielsetzung und ihrem Vollzug nach verschieden. Die Anrechnung der Untersuchungshaft ist ihrem Wesen nach Billigkeitsmaßnahme (RGSt 75, 279, 282). Die Strafaussetzung zur Bewährung soll den Täter von der Strafvollstreckung, d. h. der Strafhaft schlechthin verschonen. Eine Teilverbüßung der erkannten Strafe durch Anrechnung der Untersuchungshaft steht deshalb, weil der Täter die Härte des Strafvollzugs in diesem Fall noch nicht gespürt hat, einer Strafaussetzung zur Bewährung wegen des Strafrestes nicht entgegen (BGHSt 6, 392, 393), während sonst die Aussetzung nur eines Teiles der erkannten Strafe zur Bewährung unzulässig ist (BGHSt 6, 163). Daraus folgt, dass die trotz Anrechnung von Untersuchungshaft für die Reststrafe gewährte Strafaussetzung, in Wirklichkeit die ganze im Strafvollzug zu verbüßende Strafe, eine erneute Strafaussetzung nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB – anders als eine frühere teilweise Aussetzung – ausschließt. Der Täter muss so gestellt werden, als hätte er für die ganze frühere Strafe Strafaussetzung erhalten; er darf keinen Vorteil daraus ziehen, dass die frühere Strafe infolge der auf Billigkeitserwägungen beruhenden Anrechnung der Untersuchungshaft nur noch zum Teil vollstreckbar war.

Dass in (allerdings seltenen) Fällen, in denen unter den Voraussetzungen des § 26 StGB eine durch Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft verbleibende Reststrafe nicht mehr vollstreckt und damit ausgesetzt wird, weil das Gericht die bedingte Entlassung des Verurteilten aus der Strafhaft anordnet (BGHSt 6, 215), eine Sperrwirkung nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht eintritt, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Die Strafaussetzung zur Bewährung hat den Zweck, den Verurteilten von der Vollstreckung der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe zu verschonen, damit er sich durch gute Führung den Erlass der (ganzen) Strafe verdienen kann, während ihm im Falle des bedingten Straferlasses Gelegenheit gegeben werden soll zu beweisen, dass er sich unter der Einwirkung der bisherigen Strafverbüßung gebessert hat. Mangels einer gegenteiligen gesetzlichen Bestimmung können diese Maßnahmen bei der Prüfung einer erneuten Aussetzungsmöglichkeit nicht gleichgesetzt werden. Es muss deshalb in Kauf genommen werden, dass je nach dem, ob von einer Vollstreckung der Strafe auf Grund des § 23 StGB oder § 26 StGB abgesehen worden ist, die Sperrwirkung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB eintritt oder nicht. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll nur der Verurteilte, dem Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB bewilligt worden ist, im Gegensatz zu dem bedingt Entlassenen, bei Missachtung der Vergünstigung innerhalb des Zeitraums des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB keine erneute Strafaussetzung zur Bewährung erhalten.

Soweit der Senat im Urteil vom 30. Oktober 1958 – 4 StR 384/58 ohne nähere Begründung unter Bezugnahme auf BGHSt 10, 182 einen gegenteiligen Standpunkt eingenommen hat, hält er daran nicht fest.