Ortsbesichtigung ohne Staatsanwalt verletzt § 226 StPO; § 213 StGB fehlerhaft begründet

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 524/72 in der Strafsache gegen ████ aus ████ den Arbeiter Ramazan geboren ████████████ 1926 in ███████████████ zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Börtzler, Mayr, Hirxthal und Salger in der Sitzung vom 22. Februar 1973, an der ferner teilgenommen haben Richter am Amtsgericht – als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████████ █████████ als Verteidiger, ██████████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Landau i.d.Pf. vom 4. Mai 1972 in vollem Umfang, auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht Frankenthal zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten des Totschlags schuldig befunden. Es hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass der Angeklagte ohne eigene Schuld durch eine ihm von der getöteten Frau ██████ zugefügte schwere Beleidigung zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden sei. Deswegen hat es ihn in Anwendung des § 213 StGB zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten wendet sich gegen das Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel auf die Strafzumessung beschränkt. Sie macht geltend, das Schwurgericht habe den in § 213 StGB genannten Umstand der Reizung zum Zorn zu Unrecht angenommen. In diesem Umfang rügt die Staatsanwaltschaft ebenfalls Verfahrensfehler sowie Verletzung sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel sind begründet.

A) Die Revision des Angeklagten

I. Die Verfahrensrügen

1. Die beiden Rügen, das Schwurgericht habe den des Mordes beschuldigten Angeklagten vor der Verurteilung wegen Totschlags entgegen dem § 265 Abs. 1 StPO nicht auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts hingewiesen und es habe zur Beurteilung der Aussagefähigkeit und -fähigkeit der als Zeugin vernommenen elfjährigen Martina ██████ einen Sachverständigen hören müssen, sind unbegründet; die erste dieser beiden Rügen deswegen, weil das Urteil nicht auf dem allerdings tatsächlich vorliegenden - Verfahrensfehler beruht, die zweite, weil sich das Gericht unter den gegebenen Umständen

nicht zur Anhörung eines Sachverständigen genötigt sehen musste. Näher braucht dies nicht erörtert zu werden, weil die weitere, nachstehend behandelte Verfahrensrüge zur Aufhebung des Urteils zwingt.

2. Das Schwurgericht hat im Laufe der Hauptverhandlung eine Ortsbesichtigung vorgenommen, bei der die Gastwirtschaft der Getöteten und insbesondere die Küche, in der die Tat geschah, in Augenschein genommen wurden. Bei dieser Ortsbesichtigung wurde in der etwa elf qm großen Küche eine „Demonstration durch den Angeklagten, wie die Tat geschehen ist“ vorgenommen.

Die Revision beanstandet, dass während dieser Demonstration „die Mehrzahl der Geschworenen wegen Platzmangels in der Küche nicht anwesend“ gewesen sei und dass in dieser Zeit „zeitweilig“ auch der Staatsanwalt und der Dolmetscher gefehlt hätten. Ob dies voll zutrifft, mag auf Grund der dienstlichen Erklärungen der berufsrichterlichen Mitglieder des Schwurgerichts fraglich sein. Jedenfalls ist durch die Erklärung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft die Richtigkeit insoweit erwiesen, als es sich um seine eigene Anwesenheit handelt.

Nach § 226 StPO „erfolgt die Hauptverhandlung in ununterbrochener Gegenwart der zur Urteilsfindung berufenen Personen sowie der Staatsanwaltschaft .....“. Unschädlich ist das Fehlen einer dieser Personen nur während eines unwesentlichen Teiles der Hauptverhandlung, worunter beispielsweise der Aufruf der Sache und die – auf die Verlesung der Urteilsformel folgende mündliche

Eröffnung der Urteilsgründe fallen (BGHSt 15, 263). Dass die Aufklärung des Hergangs der dem Angeklagten vorgeworfenen Tat ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung ist und dass davon auch eine Ortsbesichtigung erfasst wird, die das erkennende Gericht eben zur Aufklärung des Tathergangs für erforderlich hält (vgl. BGHSt 3, 187), bedarf keiner Erörterung. Dazu kommt hier, dass das Schwurgericht die Vorgänge bei der Ortsbesichtigung und während der erwähnten „Demonstration“ bei seiner Beweiswürdigung ausdrücklich ausschlaggebend mit herangezogen hat (UA S. 11 und 13).

Allerdings müssen die gesetzlichen Vorschriften, die die ununterbrochene Gegenwart der Beteiligten – dazu gehören in der vorliegenden Sache außer den neun Mitgliedern des Schwurgerichts und dem Staatsanwalt jedenfalls auch der Angeklagte selbst, sein Verteidiger und ein Urkundsbeamter – während der Hauptverhandlung vorschreiben, in gewissem Sinn abgewandelt werden, wenn es bei einer Ortsbesichtigung des erkennenden Gerichts die räumlichen Verhältnisse nicht zulassen, dass alle Beteiligten zugleich anwesend sein und die dabei erforderlichen Vorgänge (Demonstrationen) alle miteinander zugleich beobachten können. In diesem Falle können die Beteiligten in einzelne Gruppen aufgeteilt und die Besichtigungen und Demonstrationen mit den einzelnen Gruppen so oft wiederholt werden, bis alle Beteiligten sie wahrgenommen haben (RG HRR 37 Nr. 489 unter 2.3; RG GA 59, 133). Das hätte auch in der vorliegenden Sache geschehen können und müssen. Da es aber nicht geschehen ist und somit jedenfalls der Staatsanwalt die Vorgänge bei der „Demonstration durch den Angeklagten“ nicht selbst wahrnehmen konnte und wahrgenommen hat, ist die Vorschrift des § 226 StPO verletzt worden. Dies bildet gemäß § 338 Nr. 5 StPO einen unbedingten Revisionsgrund, so dass deswegen das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben werden muss.

II. Die Sachrüge

Soweit die Revision den Schuldspruch wegen Totschlags mit sachlichrechtlichen Erwägungen angreift, ist sie offensichtlich unbegründet. Insoweit lässt die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Es kann keine Rede davon sein, dass das Schwurgericht gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ verstoßen habe. Es hat vielmehr in denkgesetzlich unangreifbarer Weise jeden Zweifel an der Täterschaft und der Schuld des Angeklagten überwunden.

Die Frage, ob dem des Totschlags schuldig befundenen Angeklagten mildernde Umstände nach § 213 StGB zugebilligt werden können, hat das Schwurgericht zu Unrecht „im Zusammenhang mit der Schuldfrage“ geprüft (UA S. 21). In dem § 213 StGB ist nicht ein selbständiger (privilegierter) Tatbestand enthalten, sondern lediglich eine Strafzumessungsvorschrift (RGSt 59, 23, 24; BGHSt 4, 226, 228). Deswegen ist der Tatrichter entgegen der Auffassung des Schwurgerichts (UA S. 24) nicht durch § 13 Abs. 3 StGB daran gehindert, die Umstände, die zur Zubilligung mildernder Umstände führen, auch des benannten Milderungsgrundes der „Reizung zum Zorn“, auch bei der Zumessung der Strafe innerhalb des Strafrahmens des § 213 StGB zu berücksichtigen.

Dass der Angeklagte nach der Tat und besonders in der Hauptverhandlung „keine Reue gezeigt“ hat, darf bei der Strafzumessung nur dann zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn sich daraus ein nachteiliger Schluss darauf ziehen lässt, wie der Angeklagte innerlich zu seiner Tat steht (BGHSt 1, 105). Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass bei dieser Beurteilung die Herkunft des Täters – besonders der Umstand, ob und wieweit er durch Religion und Erziehung von Fatalismus geprägt ist – berücksichtigt werden muss. Im Übrigen muss es grundsätzlich dem Ermessen des Tatrichters überlassen bleiben, inwieweit er bestimte Umstände, die an sich strafmildernd herangezogen werden könnten (z.B. dass der Angeklagte nicht vorbestraft ist), bei der Ahndung der bestimmten zur Aburteilung stehenden Tat dem Angeklagten tatsächlich zugute kommen lässt oder nicht zur Strafmilderung verwendet.

B) Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Da die Revision der Staatsanwaltschaft auf den Strafausspruch beschränkt ist und da dieser auf die Sachrüge aufgehoben werden muss (nachstehend Nrn. 2 und 3), braucht auf die Verfahrensrügen nicht eingegangen zu werden.

2. Die bisherigen Urteilsausführungen reichen nicht aus, einwandfrei zu begründen, dass dem Angeklagten der im § 213 StGB genannte Milderungsgrund der Reizung zum Zorn zugute gehalten werden könnte.

Der in § 213 StGB verwendete Begriff der „schweren Beleidigung“ setzt nicht eine förmliche Beleidigung im Sinne der §§ 185 ff. StGB voraus; er umfasst vielmehr jede erhebliche Kränkung, die der Getötete dem Täter zugefügt hat (einheitliche Meinung von Rechtsprechung und Schrifttum, vgl. LK 9. Aufl. § 213 Rz 2; Schönke/Schröder StGB 16. Aufl. § 213 Rz 3; Pfeiffer/Maul/Schulte StGB § 213 Rz 2 – je mit Hinweisen –). Es kommt nur darauf an, ob ein tatsächliches Verhalten des Getöteten vorliegt, das von dem Täter bei seiner Wesensart als schwere Kränkung empfunden werden konnte und so empfunden worden ist.

Die Anwendung des Milderungsgrundes der Reizung zum Zorn setzt aber weiter voraus, dass der Täter durch die schwere Beleidigung in leidenschaftliche Zornesaufwallung versetzt und hierdurch „auf der Stelle“ zur Tat hingerissen worden ist. Hierfür ist nicht erforderlich, dass die Tat der Kränkung unmittelbar, in Sekundenschnelle, nachfolgt. Frisst das Bewusstsein der Kränkung in dem Täter ununterbrochen weiter, so kann es hinreichen, wenn er erst einige Stunden nach der Kränkung zur Tat schreitet (RGSt 66, 159, 160; 67, 248; 69, 314, 316/317). Jedoch wird die Tatausführung, die der Kränkung erst nach mehreren Tagen nachfolgt – wenn also der Täter inzwischen Zeit hatte, zur Ruhe zu kommen, und besonders auch mehrmals geschlafen hat – kaum noch als „auf der Stelle“ geschehen angesehen werden können.

Wird aber einige Tage nach dem Verhalten des Getöteten, das der Täter als „schwere Beleidigung“ empfunden hat, dem Täter eine neue – wenn auch an sich nicht „schwere“, aber doch nicht ganz unerhebliche – Kränkung zugefügt, so kann dieser „letzte Tropfen“ genügen, den Täter wieder in die Aufwallung seines unterschwellig weitergehenden Zornes zu versetzen, die der § 213 StGB ihm zugute kommen lassen will.

In den Ausgangspunkten können daher die Erwägungen des Schwurgerichts rechtlich nicht beanstandet werden.

3. Bedenken bestehen indessen, ob sich der Angeklagte am Abend des 6. November 1971, als er Frau ██████ mit dem Messer angriff und tötete, wirklich in leidenschaftlicher Zornesaufwallung, in „gerechtem Zorn“ über das Verhalten der Frau befunden hat. Das Schwurgericht hat nicht alle Gesichtspunkte ausreichend gewürdigt, die nach Sachlage für diese Beurteilung von Bedeutung sind.

Das Schwurgericht hat festgestellt, dass zwischen dem Angeklagten und Frau ██████ kein Liebesverhältnis bestand. Zwar war die Frau einem solchen nicht abgeneigt und hatte dies dem Angeklagten auch deutlich zu verstehen gegeben. Dieser hatte das aber klar und unmißverständlich zurückgewiesen; er „wollte von Frau ██████ nichts wissen“ (UA S. 5), nämlich in sexueller Hinsicht. Er stand mit Frau ██████, wie von Beginn ihrer Bekanntschaft an, in „gutem, ja freundschaftlichem Einvernehmen“ (UA S. 5); er behandelte Frau ██████ „wie eine Schwester“ (UA S. 6). Unter diesen Umständen ist es nicht verständlich, dass das Schwurgericht bei der Prüfung, ob dem Angeklagten der § 213 StGB zugute kommen kann, betont, dass „dieses freundschaftliche Verhältnis bei Frau ██████ jedenfalls einen sexuellen Hintergrund hatte“. Diese Art des Verhältnisses lag auf Seiten des Angeklagten gerade nicht vor, kann also für die Begehung seiner Tat keinesfalls von Bedeutung gewesen sein.

Unter diesen Umständen mag sich der Angeklagte zwar darüber geärgert haben, dass sich zum Jahresende 1971, aber schon geraume Zeit vor der Tat, die Beziehungen zwischen ihm und Frau ██████ aus verschiedenen Gründen (UA S. 5, 21/22) „merklich abkühlten“, wobei sich Frau ██████ weigerte, ihn und seinen Sohn wie bisher weiter zu bedienen, und wobei sie ihm auch zum Ausdruck brachte, dass sie von ihm „nichts mehr wissen wolle“. Als „schwere Beleidigung“ kann dies aber der Angeklagte keinesfalls empfunden haben. Ob sich bei dieser Sachlage der Angeklagte durch den bloßen Umstand, dass Frau ██████ ihm die früher geschenkte Armbanduhr – allerdings mit der Bemerkung, dass sie „diesen Dreck nicht mehr haben wolle“ – zurückgab (UA S. 5), wirklich „zutiefst beleidigt“ gefühlt haben kann (UA S. 22), ist mindestens fragwürdig, muss allerdings dem Ermessen des Tatrichters überlassen bleiben.

Diese Rückgabe der Uhr war aber schon am 2. oder 3. November 1971 geschehen (UA S. 5), also mindestens drei Tage vor der Tat vom 6. November. Bei seinen Erörterungen zur Frage der „Reizung zum Zorn“ (UA S. 21 bis 24) ist das Schwurgericht nicht darauf eingegangen, dass sich der Angeklagte am Nachmittag und Abend des Tattages mit anderen Gästen in der Gastwirtschaft aufgehalten und mit diesen über „belanglose Themen“ unterhalten hat, wobei eine „lustige Stimmung“ aufkam (UA S. 6). Auch deswegen muss bezweifelt werden, dass sich der Angeklagte noch in der Nacht zum 7. November wegen der Rückgabe der Uhr in einer tiefen Erregung befunden haben kann, selbst wenn er sich wirklich bei der einige Tage zuvor geschehenen Rückgabe „zutiefst beleidigt“ und „gedemütigt“ gefühlt haben sollte.

Das Verhalten der Frau ██████ gegenüber dem Angeklagten in der Tatnacht hat das Schwurgericht selbst nicht als neue schwere Kränkung angesehen. Die beiden in Rede stehenden Vorgänge – Frau ██████ hatte es, kurz ehe sie um 0.45 Uhr Feierabend bot, mit verschränkten Armen dastehend, abgelehnt, dem Angeklagten noch einen weiteren Becher Bier auszuschenken (UA S. 6); und sie hatte kurz nach 1.15 Uhr in der Küche, wiederum mit verschränkten Armen vor dem Angeklagten stehend, sich geweigert, ihm auf sein Verlangen noch einen Kaffee zu machen (UA S. 7) – können überhaupt kaum als eine, wenn auch nur leichte, Kränkung des Angeklagten erachtet werden. Für den Angeklagten war es schon seit geraumer Zeit klar, dass die früher freundschaftlichen und „geschwisterlichen“ Beziehungen zu Frau ██████ in der Auflösung waren. Deswegen hätte das Schwurgericht darauf eingehen müssen, ob wirklich diese beiden geringfügigen Anlässe und die bloße Erinnerung an eine ihm schon vor Tagen zugefügte, wenn auch damals als „schwer“ empfundene Beleidigung die Wirkung haben konnten, dass der Angeklagte „ohne eigene Schuld zum (gerechten, verständlichen) Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen“ wurde. Dabei hätte das Schwurgericht auch die eigene Einlassung des Angeklagten (UA S. 12) berücksichtigen müssen, wonach er von Frau ██████ kurz vor der Tatausführung in der Küche „in normalem Ton und keineswegs in gehässiger Form“ gefragt wurde, ob er noch eine Tasse Kaffee trinken wolle, und dass sie ihm freistellte, sich den Kaffee in der ihm ja bekannten Weise selbst zuzubereiten.

Sollte – was jedenfalls nicht von vorneherein unmöglich ist – der Angeklagte durch die ihm jetzt klar gewordene Erkenntnis, dass die freundschaftlichen Beziehungen zu Frau ██████ zu Ende gingen und sie ihm keineswegs mehr „schwesterlich“ entgegenkommen wolle, zum Ärger und zur Wut gereizt worden sein, so könnte dies die Anwendung des in § 213 StGB vorgesehenen Milderungsgrundes der „Reizung zum Zorn“ nicht rechtfertigen.

Das Schwurgericht, an das die Sache zurückverwiesen werden muss – der Senat hält es für angebracht, die Sache an das Schwurgericht beim benachbarten Landgericht Frankenthal zurückzuverweisen –, wird unter Beachtung dieser Gesichtspunkte erneut prüfen müssen, ob dem Angeklagten der Strafmilderungsgrund der Reizung zum Zorn zugute kommen kann.

4. Sollte dem Schwurgericht auf Grund seiner erneuten Prüfung, falls es den Angeklagten wiederum nur des Totschlags schuldig halten sollte, die Zubilligung des benannten Milderungsgrundes der Reizung zum Zorn nicht möglich erscheinen, so wird es weiter prüfen müssen, ob nicht „andere mildernde Umstände vorhanden“ sind. Das ist dann der Fall, wenn nach der Überzeugung des Tatrichters die für die Beurteilung der Tat und des Täters in Betracht kommenden Tatsachen in ihrer Gesamtheit die Straftat in einem so milden Licht erscheinen lassen, dass der Gesetzgeber bei der Aufstellung des ordentlichen Strafrahmens einen so milden Fall ersichtlich nicht in ihn hat einbeziehen wollen, und aus diesem Grunde die Anwendung des ordentlichen

Strafrahmens zu hart sein würde; es reicht nicht aus, dass bestimmte einzelne Umstände zugunsten des Täters sprechen (Pfeiffer/Maul/Schulte StGB Vorbem. vor § 13 Rz 43; vgl. auch Dreher StGB 33. Schönke/Schröder StGB 16. Aufl. Vorbem. vor § 13 Rz 44 je mit Hinweisen –).

Bei dieser Prüfung können in der vorliegenden Sache (außer der bisherigen Vorstrafenlosigkeit und guten Führung des Angeklagten) vor allem auch die bei der Prüfung der Anwendbarkeit des benannten Milderungsgrundes der „Reizung zum Zorn“ bedeutsamen, für diesen aber nicht ausreichenden Umstände mit herangezogen werden.

Der Senat hält schließlich noch den folgenden Hinweis für angebracht. Da das Urteil auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfang mit den Feststellungen aufgehoben worden ist, ist das neu entscheidende Schwurgericht in der Lage, selbständig zu prüfen, ob der Angeklagte des Mordes – nicht nur des Totschlags – schuldig gesprochen werden muss. Das Verbot der reformatio in peius (§ 358 Abs. 2 StPO) würde einem solchen Schuldspruch nicht entgegenstehen. Da die Revision der Staatsanwaltschaft ebenfalls Erfolg hatte, kann das Schwurgericht eine längerdauernde Freiheitsstrafe verhängen, als es in dem angefochtenen Urteil geschehen war. Die Revision der Staatsanwaltschaft war aber auf den Strafausspruch beschränkt und hatte den Schuldspruch wegen Totschlags

nicht angefochten; deswegen muss die Strafe auch bei einer etwaigen Verurteilung wegen Mordes dem Strafrahmen des § 212 StGB entnommen werden.