Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen Fehlbeurteilung von Gewerbsmäßigkeit und Rückfall

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Aushilfskellner Wilhelm ███ aus ██ (Krs. █████), dort geboren ██████████████████████████, wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei i. R.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Dezember 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels, Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████████ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten █████████ wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 3. Juni 1954, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Sachbeschwerde des wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei, begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, verurteilten Angeklagten ██ ist begründet.

Zwar sind dem Urteil die Tatbestandsmerkmale der Beihilfe zur Steuerhehlerei einwandfrei zu entnehmen. Insbesondere unterliegt die Annahme der Strafkammer, dass der von einem unbekannten Holländer in der Nacht über die grüne Grenze geschaffte und in dem Keller der 3–4 km von der Grenze entfernten Gastwirtschaft Heideschlösschen niedergelegte Kaffee hier zunächst zur Ruhe gekommen sei, keinem durchgreifenden Bedenken. Die von dem an der Tat nicht weiter beteiligten Holländer verübte Steuerhinterziehung war damit jedenfalls nicht nur rechtlich vollendet, sondern auch tatsächlich beendet (vgl. BGHSt 3, 40, 44). Die Feststellungen ergeben ferner, dass der Beschwerdeführer als Entgelt für seine Vermittlertätigkeit am Absatz dieses Kaffees verdienen wollte.

Auf Rechtsirrtum beruht es dagegen, dass der Strafschärfungsgrund der Gewerbsmäßigkeit (§ 401 b RAbgO) auch beim Beschwerdeführer für erfüllt erachtet worden ist. Hierzu genügt nämlich entgegen der Auffassung der Strafkammer nicht die Feststellung, dass die Bielefelder Abnehmer den Handel mit geschmuggelten Kaffee gewerbsmäßig betreiben wollten und der Beschwerdeführer dies wusste. Gemäß § 50 Abs. 2 StGB darf vielmehr die Gewerbsmäßigkeit nur dem Teilnehmer zugerechnet werden, in dessen Person dieses Merkmal vorliegt (BGHSt 6, 261; BGH 4 StR 915/51 vom 29. August 1952 und die dort angeführten früheren Entscheidungen; 4 StR 561/51 vom 4. Dezember 1952). Dass aber der Beschwerdeführer seine Bei-

hilfe gewerbsmäßig leisten wollte, hat sich nach Auffassung des Tatrichters nicht feststellen lassen.

Die Rechtsansicht der Strafkammer, dass nicht nur der Täter, sondern auch der Gehilfe der Strafschärfung wegen Rückfalls nach § 404 RAbgO unterliegt, trifft an sich zu (vgl. BGHSt 2, 360).

Der härtere Strafrahmen kommt indessen nur dann zur Anwendung, wenn die frühere Strafe zur Zeit der neuen Tat wenigstens teilweise verbüßt oder erlassen war. Der Beschwerdeführer war am 21. November 1950 wegen einer von Januar bis August 1950 fortgesetzt begangenen, gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung zu drei Monaten Gefangnis und 150 DM Geldstrafe sowie zu einer Wertersatzstrafe von 1620 DM verurteilt worden. Durch Beschluss vom 12. Januar 1951 wurde die Vollstreckung der Gefängnisstrafe unter Auferlegung einer Geldbuße von 100 DM ausgesetzt und eine Bewährungsfrist bis zum 12. Januar 1954 bewilligt. In monatlichen Raten von 20 DM und späterhin 10 DM zahlt der Beschwerdeführer seitdem Buße, Geldstrafe und Wertersatzstrafe ab. Die bedingte Aussetzung der Freiheitsstrafe stellt keinen Teilerlass dar; denn im Falle der Nichtbewährung könnte diese Strafe noch in voller Höhe vollstreckt werden. Ob der Beschwerdeführer zur Zeit der neuen Tat (Dezember [REDACTED]) bereits Zahlungen auf die Geldstrafe von 150 DM geleistet hatte, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht klar hervor. Zwar heißt es einmal, Geld- und Wertersatzstrafen seien teilweise bezahlt; wenig später wird indessen bemerkt, dass zur Zeit der neuen Tat die Wertersatzstrafe erst zum kleinen Teil bezahlt gewesen sei. Hiernach ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die Geldstrafe von 150 DM zur Tatzeit noch in voller Höhe zu entrichten war. Dann aber liegen die Rückfallvoraussetzungen nicht vor. Als „frühere Strafe“ im Sinne des § 404 Abs. 2 RAbgO kommt näm-

lich nur eine Hauptstrafe, nicht aber auch eine Nebenstrafe in Betracht; die Rückfallvoraussetzungen sind daher dann nicht gegeben, wenn von der früheren Strafe nicht die Geldstrafe als Hauptstrafe, sondern nur die Nebenstrafe des Wertersatzes getilgt worden war, bevor die neue Straftat begangen wurde (RGSt 68, 181, 183 f). Auch auf einer Verkennung dieser Rechtslage kann das Urteil gegen den Beschwerdeführer beruhen.