Vorlage nach §121 Abs.2 GVG wegen Gesamtstrafenfrage nicht gegeben

In der Strafsache gegen den Bauarbeiter Gustav ███ aus ███████, dort geboren █████ ██████, wegen Hehlerei,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Oberbundesanwalts in der Sitzung vom 9. Januar 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Rotberg und der Bundesrichter Krumme, Dr. Sauer, Dr. Seibert und Dr. Lang-Hinrichsen

Die Voraussetzungen für eine Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sind nicht gegeben. Die Sache wird daher an das Oberlandesgericht zur Entscheidung in eigener Zuständigkeit zurückgeleitet.

Das Schöffengericht in Bocholt verurteilte den Angeklagten am 22. April 1955 wegen Hehlerei zu zwei Monaten Gefängnis; die Berufung hiergegen blieb erfolglos. Die Revision des Angeklagten führte zur Aufhebung im Strafaussprache. In der Hauptverhandlung vom 8. Mai 1956 verwarf die Strafkammer erneut die Berufung des Angeklagten. Hiergegen richtet sich seine Revision. Das Oberlandesgericht in Hamm hat die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es ist der Ansicht, auf Grund der Urteilsfeststellungen sei eine die Revision begründende Verletzung des § 79 StGB nicht auszuschließen. Danach sei der Angeklagte wegen eines im Juni 1955 begangenen Rückfalldiebstahls am 30. August 1955 vom Schöffengericht in Bocholt – 20 Ls 20/55 – zu vier Monaten Gefängnis rechtskräftig seit dem 12. Oktober 1955 verurteilt worden. Dem angefochtenen Urteil sei jedoch nicht zu entnehmen, ob diese Strafe am 8. Mai 1956 bereits vollstreckt gewesen sei. Hätte der Angeklagte die Strafe an diesem Tage noch nicht oder nicht vollständig verbüßt, so hätte gemäß §§ 79, 74 StGB auf eine Gesamtstrafe erkannt werden müssen. Hiernach beruhe die Unterlassung der Bildung einer Gesamtstrafe möglicherweise auf einer Verletzung der genannten Vorschrift. Der vorlegende Senat hält es für unzulässig, durch Einsichtnahme in das den Akten beiliegende Vollstreckungsheft selbst festzustellen, ob die Strafe am 8. Mai 1956 verbüßt war oder nicht.

Die Frage, ob die nicht auszuschließende Nichtanwendung des § 79 StGB einen Mangel des Urteils darstellt, der zu seiner Aufhebung führt, oder ob seine Beseitigung im Verfahren gemäß § 460 StPO erfolgen kann, will das Oberlandesgericht im ersteren Sinne entscheiden. Es sieht sich daran jedoch durch das entgegenstehende Erkenntnis des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 17. April 1952 (BGHSt 2, 388) gehindert.

Die sachlichen Voraussetzungen für eine Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sind nicht gegeben.

Das Schweigen des Urteils darüber, ob der Angeklagte die in 20 Ls 20/55 erkannte Strafe am 8. Mai 1956 vollständig verbüßt hatte und ob danach gemäß §§ 79, 74 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden war oder nicht, stellt im vorliegenden Falle keinen sachlichen Mangel dar, der die Aufhebung zur Folge haben könnte. Der Tatrichter brauchte nämlich diesen außerhalb der Verwirklichung von Tatbestandsmerkmalen liegenden Gesichtspunkt nur dann im Urteil zu erörtern, wenn er einen besonderen Anlass gehabt hätte, sich mit dieser Frage zu befassen. Dies hätte z. B. dann der Fall sein können, wenn ein entsprechender Antrag gestellt worden wäre, offensichtliche Zweifel zu diesem Punkte vorgelegen hätten oder, falls die Umstände eine Erörterung besonders nahegelegt hätten. In anderen Fällen ist die Verneinung der Voraussetzungen für die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB auch durch Schweigen im Urteil zulässig. Die Nichterwähnung beeinträchtigt den Bestand der Entscheidung nicht, wenn sich aus dem Urteilszusammenhang mit ausreichender Sicherheit entnehmen lässt, dass die Frage weder übersehen noch aus rechtsirrigen Erwägungen verneint worden ist.

So liegt es hier. Die erste Verurteilung hat so frühzeitig Rechtskraft erlangt, dass eine restlose Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe bei normalem Geschäftsgang schon vor dem Erlass des angefochtenen Urteils zu erwarten war. Der Angeklagte befand sich zu dieser Zeit außerdem bereits in Untersuchungshaft, so dass die Durchführung der Strafvollstreckung in Unterbrechung der Untersuchungshaft besonders nahe lag. Die Akten 20 Ls 20/55 einschließlich des Vollstreckungshefts lagen der Strafkammer als Beiakten vor. Auf den Seiten 4 und 9 des Urteils ist die Verurteilung vom 30. August 1955 ausdrücklich erwähnt. Wenn die Strafkammer die Dauer der Strafverbüßung auf Grund des genannten Urteils nicht besonders hervorhob, dann brachte sie damit in genügender Weise zum Ausdruck, dass eine Gesamtstrafenbildung gemäß §§ 79, 74 StGB nicht in Betracht kommt. Es fehlt unter diesen Umständen ein Anhaltspunkt dafür, das Gericht könne die Bestimmung des § 79 StGB auch bei Zugrundelegung der Rechtsansicht des vorlegenden Gerichts versehentlich außer Acht gelassen oder rechtsirrig nicht angewendet haben.

Nach allem hängt der Spruch des Revisionsgerichts nicht von der Rechtsfrage ab, ob ein Verstoß gegen § 79 StGB die Revision begründet, da ein solcher Verstoß nicht ersichtlich ist. Das Oberlandesgericht in Hamm kann daher in eigener Zuständigkeit entscheiden.