Revision gegen Verurteilung wegen versuchter Abtreibung: Teilaufhebung wegen Fehlbehandlung des Straffreiheitsrechts

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen die Hausfrau ███████, wegen versuchter Abtreibung hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Dezember 1959, an der teilgenommen haben:

██████ Dr. Rosenberg als Vorsitzender, Bundesrichter ██████████ Sauer, Bundesrichter █████████████ ████████████████, █████████ ███ █████████████ ██████████████████, als Beisitzer des Bundesgerichtshofs,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil der Großen Strafkammer des Landgerichts ███████ bei den ████████████ in Bocholt vom 11. August 1959 im Falle der Aufrechterhaltung der █████ Feststellungen ██████████ und ███ Verfahren insoweit nach § 3 StRÄG 1954 aufgehoben.

Auch im Übrigen wird das Urteil aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur █████ und ███████████ auch über die ██████ ███ ███████████████ an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Die Angeklagte wurde wegen versuchter Abtreibung nach § 218 StGB in vier Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von einem Jahr vier Monaten verurteilt. Sie hat die Abtreibungshandlungen im Jahre 1946 an der Ehefrau Ursula ██, in der ersten Hälfte des Jahres 1949 an der ██████ ████████ verheirateten Blfriede ████ (jetzt ██ ████████████████████), im Sommer 1953 und im Januar 1959 an der Arbeiterin Elisabeth ███ vorgenommen, was zwar in allen Fällen ████ █████████████ gelungen ist.

Das Landgericht hat ████████████ die Angeklagte habe den ersten Abtreibungsversuch an Ursula ███ aus einer durch die ███████ und ███████████████████████ veranlassten Notlage zu helfen. Das Urteil führt aus diesen Gründen unter Anwendung der zur ███████ geltenden Anweisung ███ Richter eine Gefängnisstrafe von ██████ bis elf Monaten für ausreichend erachtet werden. Da █████ Strafe wegen ihrer Höhe nicht unter das █████████████████████ von 1949 falle, sei ███ ███████████████████████ von 1954 auf sie anzuwenden. Bei der Bildung der Gesamtstrafe müsse sie nach § 11 ████ 3 dieses ████████ außer Betracht bleiben.

Für den im der ██████ Hälfte des ██████ 1949 liegenden Fall ██ ██████████ hat die Strafkammer eine Einzelstrafe von neun Monaten Gefängnis und für die beiden nach dem ███████ Abtreibungen Einzelstrafen von einem Jahr Gefängnis und █████ Jahre Zuchthaus festgesetzt.

Die Revision der Angeklagten rügt die ██████████ Sachrüge und wendet sich gegen die Höhe der ██████████████ sowie ███ Nichtanwendung des § 4 ████ 2 StFrG 1949.

Das Rechtsmittel kann nur zum Teil Erfolg haben.

I. Die ████████████████████ sind rechtlich nicht zu beanstanden.

II. Auch die ████████████████████████ für die ██████████████ lassen keinen die Beschwerdeführerin benachteiligenden ███████ ██████ Rechtsfehler erkennen.

1. Rechtsirrtümlich ist zwar die Anwendung der Allgemeinverfügung Nr. 1 auf die in den Jahren 1946 und 1949 begangenen Abtreibungsversuche; denn die ██████████ beschränkte nur die Zuständigkeit der deutschen Gerichte, änderte aber das sachliche deutsche Strafrecht nicht. Mit dem Inkrafttreten des ███ █████████████████ war sie deshalb gegenstandslos geworden und ist ████████ nicht mehr anzuwenden (BGHSt 1, 300 ff.). Der Grundsatz des § 2 Abs. 2 StGB gilt hiernach gegen die Meinung des Landgerichts und der Verteidigung insoweit nicht. Die Anwendung der █████████ hat im Übrigen nur zu einer ██████████████████ ██████████ geführt.

2. ███ Rüge, § 44 StGB sei verletzt, ist nicht durchdringend.

Das Landgericht hat zu allemal keine Möglichkeit der Strafmilderung wegen █████████ gedacht und ███ bei der ██████ der Strafen █████████████.

a) Nur für die im Jahre 1946 begangene ██████████████████ wirkt die Anwendung des StFrG 1954 auf die im Jahre 1946 verübten Versuche, so dass auf die Voraussetzungen dieser ████████████ im Hinblick auf die ██ ██████ ████████ nicht näher eingegangen zu werden braucht (vgl. hierzu BGHSt 9, 123, 128 ff.).

Selbst wenn für die Straftat ein bedingter Straferlass nach § 4 Abs. 4 in Verbindung mit § 1, § 2 StFrG 1949 in Betracht käme (vgl. unten zu IV), war der Tatrichter dadurch nicht gehindert, eine unbedingte Strafe nach § 11 Abs. 4 StFrG 1954 anzunehmen, zumal er selbst den etwaigen Eintritt des endgültigen Erlasses nach § 2 Abs. 2 StFrG 1949 nicht feststellen durfte (vgl. BGHSt 7, 189; JZ 1951, 569).

b) Jedoch hätte die Angeklagte wegen dieser Tat im Urteilsspruch nicht für schuldig erklärt werden dürfen, sondern das Verfahren hätte vielmehr eingestellt werden müssen (vgl. Brandstetter, Straffreiheitsgesetz 1954 § 16 Note 74). Der Senat kann das Urteil in dieser Hinsicht nach § 354 Abs. 1 StPO selbst abändern.

III. Im Übrigen bestehen jedoch gegen die Behandlung der Straffreiheitsfrage durchgreifende rechtliche Bedenken.

1. Allerdings ist der § 4 Abs. 2 StFrG 1949 entgegen der Auffassung der Revision hier nicht anwendbar, weil diese Bestimmung nur für solche █████████████ gilt, die beim Inkrafttreten des Gesetzes (31. Dezember 1949) schon rechtskräftig ausgesprochen waren, während im ███ nach diesem Zeitpunkt anhängigen Verfahren nach § 4 Abs. 4 lediglich Abs. 1 sinngemäß anzuwenden ist (BGH in NJW 1951, 728 Nr. 20).

Dagegen hat der Tatrichter § 4 Abs. 1 StFrG 1949 zu Unrecht außer Acht gelassen; denn er hat für jede der ██████ vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes (15. █████████ 1949) verübten Straftaten ████ █████████████████ der ███████ geprüft, ob die für sie zu erwartende Einzelstrafe unter der Straffreiheitsgrenze bleibe, obwohl es für diese Frage nach § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 lediglich auf die zu erwartende Gesamtstrafe ankommt (BGH bei LM § 4 StFrG 1949 Nr. 4; BGHSt 7, 240, 242; NJW 1955, 312 Nr. 20; Beling, Straffreiheitsgesetz 1949 § 4 Anm. 2e).

Offensichtlich meint die Strafkammer, eine █████████████ liege ███ ████ dem ████████ █████████ ██████████ der Angeklagten ██████ die Straffreiheitsgrenze des § 4 Abs. 1 StFrG 1949 überschreite, weil die Einzelstrafen für sich höher seien als die ███ ████████ in den Urteilsgründen ausdrücklich nur § 2 Abs. 1 neben § 4 Abs. 2 StFrG █████.

Dabei hat ███ aber die Möglichkeit eines bedingten Straferlasses für diese Taten nicht ████████████████, obwohl § 4 Abs. 4 auch für die nach dem Stichtag anhängigen Verfahren wegen solcher Straftaten die sinngemäße Anwendung des § 4 Abs. 1 und der in ihm angeführten Vorschrift des § 2 Abs. 2 StFrG 1949 vorsieht.

Diese gewährt bedingten Straferlass für █████████████████ bis zu einem Jahr, wenn der Täter von drei Jahren vor dem Stichtag kein Vergehen oder vorsätzliches Verbrechen mehr begangen hat. Die Möglichkeit bedingten Straferlasses für die 1946 und 1949 verübten Taten ist hier im Hinblick auf die Höhe der beiden Einzelstrafen (7 Monate und 9 Monate ████████████) nicht ohne ████████ ███████████████, weil die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 2 StFrG 1949, der ██████████ strafbare Handlungen späterer Art nach der Tatbegehung von der Gewährung des Straferlasses ausschließt, ersichtlich nicht ███████ sind. Wenn der Tatrichter bei Prüfung der Frage – was er ██████ – für die im Jahre 1946 begangene ██████████████████ eine Einzelstrafe von einem Jahr für ausreichend erachtet hätte, so wäre die für die beiden Fälle ████ verwirkte Einzelstrafe unter der Bedingung, dass die Angeklagte bis zum 15. September 1952 keine ███ im ████ ██████████ ████ verübten █████ (BGHSt 9, 5; Brandstetter StFrG 1949 § 2 Anm. 20), bedingt erlassen worden.

Nach dem Eintritt der Bedingung wäre dann der bedingte Straferlass ohne weiteres endgültig geworden (aaO § 2 Anm. 7e).

Die bedingt erlassene Strafe kann, wie eine endgültig erlassene, in eine Gesamtstrafe einbezogen werden, weil sie nicht mehr vollstreckbar ist. Das hat der Bundesgerichtshof für eine Gesamtstrafenbildung nach § 79 StGB ██████████████ der schon nach seinem Wortlaut erlassene Einzelstrafen ███████████ (BGHSt 7, 188 f.). Auch § 74 StGB, der die Bildung von Gesamtstrafen bei ██████████████ ████████ mehrerer Straftaten betrifft, setzt begrifflich voraus, dass die ████████████████ █████████████ vollstreckbar sind.

Das trifft aber, wie sich aus den Darlegungen unter IV ergibt, nicht zu bei Einzelstrafen für vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes 1949 verübte strafbare Handlungen, wenn sie gemäß der Höhe der aus ihnen gebildeten gedachten Gesamtstrafe auflösend bedingt ████████ sind. Daraus folgt, dass auch die Gruppe von Einzelstrafen nicht nach § 74 StGB in die ████████████ für die nach dem Stichtag begangenen Straftaten einbezogen werden kann.

Beim Eintritt der ███████████ Bedingung, also beim ████ Wegfall des ███████████████████████████ müsste ██████████ im ████ Schlussverfahren nach § 460 StPO eine auch die vollstreckbar gewordenen Einzelstrafen ██████████ ████████████ und ██████ werden (vgl. BGHSt 9, 5, 9). Zwar mangelt es dann ████ licherweise wie im vorliegenden Fall █████ im § 460 StPO ████████████████ getrennten Aburteilung durch verschiedene durch rechtskräftige ████████. Dem vom ███████████ █████████████████ Regelfall abweicht es aber ██████████████, wenn von mehreren im selben Urteil █████████████ Einzelstrafen nur ein Teil mit der ███████████ ███ ███████ ██████, dagegen ████ infolge Hinfalls einer für sie gewährten, auflösend bedingten █████████████ zu einem ████████ Zeitpunkt vollstreckbar werden (vgl. ███████████████ 20. Aufl. § 460 Anm. 3 S. 1174).

Im ██████ Fall ████████ die ██████████████ der Vollstreckungsbehörde und ███ ██████████████████████ über die ████████████ der ██████████████████ nach den §§ 458, 462 StPO für diese ███████████ an die Stelle des rechtskräftigen Urteils treten (vgl. BGHSt 7, 189; JZ 1951, 560), während sonst ███ Rechtskraft des Urteils für den Beginn der Strafvollstreckung █████████ ███ (§ 449 StPO). Der in § 74 begründete Anspruch des Täters auf Strafmäßigung durch Gesamtstrafenbildung (vgl. BGH 3 StR 65/51 vom 5. April 1951) wäre damit ██████████████.

4. Nach alledem hätte der Tatrichter bei Prüfung der Voraussetzungen des § 74 StGB vor der Gesamtstrafenbildung für die nicht ██████████████████ Strafen auch einen █████████ Straferlass für den vor dem Stichtag des ███████████████████████ 1949 liegenden ██████████████████ der Angeklagten an Blfriede ██ █████ (jetzt ██ ████████████████████) berücksichtigen müssen, indem er zunächst eine der Höhe nach █████ ██████████ Einzelstrafe für den ersten, an Ursula ██ ██ begangenen Versuch einer Abtreibung auswarf und ██████ die Höhe der aus den beiden Einzelstrafen für die vor dem Stichtag liegenden Straftaten zu bildenden gedachten ████████████ festsetzte. Erst dann hätte sich ergeben können, welche █ nicht amnestierten █ ████ Einzelstrafen in die im Urteilsspruch zu █████████████ ███████████ einbezogen werden dürfen.

Dieser Notwendigkeit entging die Strafkammer nicht dadurch, dass sie auf die ██████ im █████ 1946 begangene strafbare Handlung § 3 StFrG 1954 anwandte und die auf sie entfallende Strafe als unbedingt erlassen nach § 11 Abs. 4 StFrG 1954 unberücksichtigt ließ (vgl. oben III); denn der im vorigen Absatz erläuterten █████████████████ bedurfte ██ deshalb, um den Eintritt eines bedingten █████████████ für die zweite vor dem 15. █████████ 1949 begangene Tat an Blfriede █████████ ██████████████ zu prüfen.

Da die Gesamtstrafe in dem angefochtenen Urteil nicht vorschriftsmäßig ████████ ist, muss – neben der unter III erörterten Änderung des Urteilsspruchs – der Gesamtstrafaus-

spruch aufgehoben und die Sache insoweit an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Im Übrigen ist das Rechtsmittel als unbegründet zu verwerfen.