Revision aufgehoben wegen mangelhafter Aufklärung; Zurückverweisung an andere Strafkammer

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 50/78 in der Strafsache gegen █████, geboren am [REDACTED] in [REDACTED], wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 30. Mai 1978 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

1. Der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts Zweibrücken vom 6. Januar 1978 wird aufgehoben.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 25. Oktober 1977 mit den Feststellungen aufgehoben.

3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Heroin in nicht geringer Menge zu vier Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und das bei dem Angeklagten sichergestellte Heroin eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Die Voraussetzungen für die Verwerfung der Revision als unzulässig (§ 346 Abs. 1 StPO) lagen nicht vor. Erst nachdem der Verteidiger seine schriftliche Vollmacht am 16. Februar 1978 zu den Akten gebracht hat, konnte ihm das Urteil – nunmehr wirksam (§ 145a Abs. 1 StPO) – zugestellt und damit die Revisionsbegründungsfrist in Lauf gesetzt werden. Die Frist ist durch die am 17. Januar bei Gericht eingegangene Revisionsrechtfertigungsschrift gewahrt.

Der ebenfalls am 17. Januar 1978 bei Gericht eingegangene Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision ist deshalb gegenstandslos. Er ist jedoch als – zulässiger – Antrag nach § 346 Abs. 2 StPO anzusehen und führt als solcher zur Aufhebung des die Revision nach § 346 Abs. 1 StPO verwerfenden Beschlusses des Landgerichts vom 6. Januar 1978.

2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass das Landgericht das Hauptverfahren auf der Grundlage einer unzulässigen Anklageschrift eröffnet und seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht habe, kann er keinen Erfolg haben.

In der Anklageschrift wird dem Angeklagten vorgeworfen, eine mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bedrohte Straftat in einer Vielzahl von Einzelfällen fortgesetzt handelnd begangen zu haben, und zwar unmittelbar nach Teilverbüßung einer einschlägigen Vorstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten innerhalb der für den ausgesetzten Strafrest bestimmten Bewährungszeit. Daraus ergibt sich unzweifelhaft, dass die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung des Angeklagten zu Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren erwartet. Offensichtlich hat die Strafkammer in derselben Annahme und damit ohne Rechtsfehler ihre Zuständigkeit gemäß § 74 Abs. 1 in Verbindung mit § 24 Abs. 1 GVG bejaht (vgl. auch BVerfG NJW 1959, 871, 872). Nach der Eröffnung des Hauptverfahrens ist eine Abgabe an das Schöffengericht nicht mehr zulässig (vgl. § 269 StPO). Mit der Revision kann dementsprechend nicht geltend gemacht werden, dass ein Gericht niederer Ordnung zuständig gewesen wäre (BGHSt 9, 367, 368; 21, 334, 358; BGH GA 1970, 25, 240).

3. Zu Recht beanstandet die Revision mit der Aufklärungsrüge u. a., dass die Strafkammer zum Teilakt a) der fortgesetzten Tat die Beweisaufnahme nicht auf den erreichbaren unmittelbaren Tatzeugen Walter Thomas erstreckt hat.

Der Angeklagte hat die ihm in der Anklageschrift vorgeworfenen Heroinverkäufe an Patricia ███ und deren Verlobten Walter ██████ im Wesentlichen bestritten und nur eingeräumt, dem mit ihm befreundeten Walter Thomas bei Besuchen gelegentlich mit eigenem Heroin in geringer Menge ausgeholfen zu haben. Patricia ███ hat als Zeugin in der Hauptverhandlung die Einlassung des Angeklagten in dem Sinne bestätigt, dass dieser nur ein oder zwei Hits Heroin mit ihr und Walter ██████ geteilt habe. Demgegenüber hat die Strafkammer festgestellt, der Angeklagte habe im September 1976 an Patricia ███ Heroin für 250 DM und in der Folgezeit bis Anfang Januar 1977 an Patricia ███ und Walter ██████ zusammen in etwa 12 Teilakten insgesamt 96 g Heroin für 1800 DM (je 8 g) verkauft.

Die Strafkammer stützt ihre Überzeugung auf eine dahingehende Aussage, die Patricia ███ früher gegenüber den Kriminalbeamten ███ und ████ gemacht hat und die in der Hauptverhandlung von diesen Beamten als Zeugen wiedergegeben sowie von Patricia ███ als geschehen eingeräumt, jedoch als inhaltlich falsch bezeichnet worden ist.

Im Hinblick auf das Bestreiten des Angeklagten und die Unterstützung, die er dabei in der Hauptverhandlung von Patricia ███ erfahren hat, durfte sich die Strafkammer nicht mit der Verwertung der den Angeklagten stärker belastenden Aussage begnügen, die diese Zeugin früher vor der Polizei gemacht hat. Die Beweislage ist insoweit eine andere als im Verfahren gegen Ender (12 Js 2273/77 – 2 KLs des Landgerichts Zweibrücken), in dem die Zeugin ████ lediglich von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, ohne ihre belastende polizeiliche Aussage ausdrücklich zu widerrufen. Im vorliegenden Fall gebot es die Aufklärungspflicht, den erreichbaren unmittelbaren Tatzeugen Walter Thomas zu vernehmen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer dadurch zu einer dem Angeklagten günstigeren Entscheidung gekommen wäre.

4. Da das Urteil somit keinen Bestand haben kann, bedarf es keines Eingehens auf die weiteren Verfahrensbeschwerden und die Sachrüge, die im Übrigen auch unbegründet sind. Für die neue Verhandlung dürfte es sich jedoch empfehlen, für den Fall, dass nicht erneut auf die Vernehmung des Zeugen Roger ██████ verzichtet wird, diesen zum Teilakt c) der fortgesetzten Handlung zu vernehmen. Es ist auch zu beachten, dass der Ausspruch über die Anordnung einer Einziehung die einzuziehenden Gegenstände soweit kennzeichnen muss, dass bei den Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (BGHSt 8, 205, 211, 212; 9, 88, 89). Bei der Einziehung eines Betäubungsmittels gehört hierzu die Angabe der einzuziehenden Menge (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 1978 – 4 StR 60/78).