Aufhebung wegen ungeklärtem Gesamtvorsatz bei fortgesetztem Vergehen §175 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ██ █████ als LD den Dipl.-Kaufmann Hans Dieter █████, geboren am ███████ 1934 in ███, wegen Unzucht zwischen Männern

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Dezember 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Bürtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ███ ███ ████ als Verteidiger,

Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 9. September 1969 aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung von anderen Beschuldigungen wegen fortgesetzten Vergehens gegen § 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. zum Nachteil des minderjährigen Wolfgang Karthaus zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

1. Die auf Verletzung des § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge, die zugleich auch sachlich-rechtlichen Inhalts ist, kann keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat entgegen der Meinung der Revision weder Denkgesetze noch irgendwelche Sätze der allgemeinen Erfahrung verletzt. Seine Ausführungen darüber, welche Handlungen der Angeklagte gegenüber dem Zeugen Karthaus begangen hat, halten sich im Rahmen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens. Die Revision versucht in unzulässiger Weise, die Beweiswürdigung des Landgerichts durch ihre eigene zu ersetzen. Auch gegen den Grundsatz, dass im Zweifel zugunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, hat das Landgericht nicht verstoßen. Es hatte auf Grund der Beweisaufnahme keinen Zweifel mehr daran, dass der Angeklagte die Handlungen, deretwegen er verurteilt worden ist, begangen hat.

2. Die Feststellungen rechtfertigen die Auffassung des Landgerichts, dass der Angeklagte in den beiden im Jahre 1966 begangenen Fällen, in denen Karthaus beteiligt war, den Tatbestand des § 175 Abs. 1 StGB a.F. und des § 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. erfüllt hat.

Rechtliche Bedenken bestehen jedoch dagegen, dass das Landgericht insoweit ohne nähere Begründung einen Gesamtvorsatz des Angeklagten bejaht und ihn demgemäß wegen einer fortgesetzten Straftat verurteilt hat. Das Landgericht ist auf die Gesichtspunkte, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHSt 2, 163, 167/168 zum Ausdruck gebracht hat, nicht eingegangen. Dort ist dargelegt, dass bei Straftaten gegen die Sittlichkeit besonders sorgfältig geprüft werden muss, ob ein Gesamtvorsatz angenommen werden kann; „solche Taten entspringen selbst dann, wenn sie sich gegen dieselbe Person richten, regelmäßig weniger vorausschauenden Erwägungen als plötzlichen Regungen des Geschlechtstriebes“. Die beiden Handlungen zum Nachteil des Karthaus, deretwegen das Landgericht den Angeklagten schuldig befunden hat, hat dieser „1966“ und „im gleichen Jahr“ begangen. Diese Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, dass zwischen den beiden, auch unter verschiedenartigen Begleitumständen vorgenommenen, Handlungen ein längerer Zeitraum lag, in dem der Angeklagte Karthaus unbehelligt gelassen hat.

Durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung kann hier der Angeklagte beschwert sein. Für die aus zwei Teilakten bestehende fortgesetzte Handlung hat das Landgericht eine Gefängnisstrafe von sechs Monaten als angemessen erachtet. Es liegt daher nahe, dass es für jede der beiden Einzelhandlungen, wenn es diese als selbständige Taten gewürdigt hätte, geringere Strafen festgesetzt hätte. Nach § 27b StGB in der ab 1. September 1969 geltenden Übergangsfassung (Art. 106 Nr. 1 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969, BGBl. I S. 645) darf eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur noch ausnahmsweise unter besonders festzustellenden Umständen verhängt werden. Dabei kommt es für die Anwendung des § 27b StGB auf die Einzelstrafe(n), nicht auf die Gesamtstrafe an (Urteil des BGH vom 2. September 1969 – 5 StR 214/69 – = VRS 37, 350, auch zum Abdruck in BGHSt vorgesehen).

Das angefochtene Urteil muss daher aufgehoben werden, soweit der Angeklagte des fortgesetzten Vergehens nach § 175 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. schuldig befunden worden ist. Dabei können jedoch die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bestehen bleiben, da sie, wie dargelegt, nicht von Rechtsirrtum beeinflusst sind (BGHSt 14, 30, 34 bis 38). Nur die innere Tatseite (die Vorstellungen und Entschlüsse des Angeklagten) bedarf einer neuen Nachprüfung.

Bei der Strafzumessung kann die Strafkammer, wenn es ihr darauf ankommt, selbständig nachprüfen, ob der Satz im angefochtenen Urteil (UA S. 9) zutrifft, Karthaus habe dem Angeklagten „bereits früher“ zu verstehen gegeben, dass er derartige Übergriffe ablehne. Die Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen betrifft nur die Fälle, in denen der Angeklagte schuldig befunden worden ist. Deswegen darf das Landgericht insbesondere klären, ob die im angefochtenen Urteil unter Nr. 2 a und b erwähnten Fälle, also vor den zur Aburteilung führenden (aaO Nr. 2 c und d), in Wirklichkeit vor diesen letzteren sich ereignet haben.