Revision: Verwehrte Zeugenvernehmung wegen angeblicher Unerreichbarkeit führt zur Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Walter S., geboren am ███ 1950 in [REDACTED], wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Oktober 1983, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Goydke, Jahnke, Dr. Meyer-Goßner, als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 14. März 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Wirtschaftsstrafkammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen unter Einbeziehung einer anderweit erkannten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensbeschwerde Erfolg.

1. Die Rüge, das Landgericht habe es rechtsfehlerhaft abgelehnt, den italienischen Zeugen D. zu vernehmen, greift durch.

a) Dem Angeklagten war vorgeworfen, Schuhe im Gesamtwert von rund 1,2 Millionen DM in der Absicht bestellt zu haben, die Lieferanten nicht zu bezahlen. Seine Überzeugung davon, dass dieser Vorwurf begründet ist, leitet das Landgericht u.a. aus der Bekundung des Tankwarts Rolf G. her. Dieser hatte im Ermittlungsverfahren ausgesagt, der Angeklagte habe bei dem Vorhaben, ihn als Geschäftsführer der eingeschalteten Firma zu gewinnen, die Betrugsabsicht offengelegt. Damals seien die italienischen Kaufleute D. und A. zugegen gewesen; vermutlich hätten sie an dem Gespräch teilgenommen. Er hatte auch deren Anschriften zu den Akten gereicht.

In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte beantragt, D. zum Beweise dafür zu vernehmen, dass die Bekundungen G.s, die er vor dem Landgericht wiederholt hat, unrichtig seien. Nach vergeblichen Bemühungen, D. zum Erscheinen zu veranlassen, hat das Landgericht dessen Vernehmung abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, er sei in Deutschland unerreichbar, seine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe oder durch einen beauftragten Richter zur Erforschung der Wahrheit ungeeignet und im Ausland nicht möglich.

b) Die Annahme der Unerreichbarkeit begegnet rechtlichen Bedenken.

Nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO kann ein Beweisantrag abgelehnt werden, wenn das Beweismittel unerreichbar ist. Ein namentlich bekannter Zeuge ist, aber nur dann unerreichbar, wenn er im Ausland wohnt, in der Regel bleibenden Aufklärungspflicht unter Beachtung der ihm obliegenden Sorgfalt alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und auch keine begründete Aussicht besteht, dass der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann (BGH NStZ 1982, 178; Herdegen in KK § 244 Rdn. 78; NJW 1979, 4983, 180, 181; Rosenberg StPO 23. Aufl., § 244 Rdn. 91; Gollwitzer in Löwe/ Rosenberg § 244 Rdn. 225). Diese Voraussetzungen lagen nicht vor.

Auf den Beweisantrag des Angeklagten hatte das Landgericht sich durch Telefonanrufe der Geschäftsstelle und eines in der Hauptverhandlung anwesenden Dolmetschers bemüht, D. zum Erscheinen zu veranlassen. Dieser hatte auch zugesagt, gegen Erstattung der Reisekosten am 28. Februar 1983 zu erscheinen. Am Terminstag ging jedoch ein Telegramm ein, mit dem er sich unter Berufung auf unvorhergesehene berufliche Gründe entschuldigte. Der Vorsitzende rief deshalb unter Mithilfe des Dolmetschers bei ihm an, um seine Ladung auf den 7. März 1983 bekanntzugeben. Er erreichte aber nur seine Sekretärin, die um schriftliche Nachricht bat. Ein entsprechendes Telegramm wurde noch am 28. Februar 1983 abgesandt. Doch erschien wiederum niemand und ließ auch nichts mehr von sich hören.

Bei dieser Sachlage durfte das Landgericht nicht ohne weiteres annehmen, D. sei zum Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht bereit und daher unerreichbar. Die förmliche Ladung war keine selbstindige Voraussetzung für die Unerreichbarkeit des Zeugen (BGH NStZ 1982, 212 ). Ihr Fehlen ist aber beachtlich, wenn nicht ausgeschlossen ist, dass der Zeuge bei förmlicher Ladung im Verfahren erschienen wäre. Hier hatte D. ausdrücklich erklärt, am 28. Februar 1983 zu erscheinen. Es konnte sich auch daraus ergeben, dass er verhindert sei; ob ein bestehender Wille, im Verfahren mitzuwirken, oder welche Gründe sonst er sich anders entschieden hatte, war am 7. März 1983 maßgebend für sein Fernbleiben im Termin. Eine sich aufdrängende Rückfrage an diesen Tag hat das Landgericht nicht unterlassen. Das Verhalten D.s selbst lieferte keine Anhaltspunkte für sichere Schlussfolgerungen in der einen oder anderen Richtung. Ohne erneuten Versuch durfte das Landgericht nicht zu der Überzeugung gelangen, D. sei als Zeuge unerreichbar. Bei der Entschließung hätte ein Hinweis auf das dem Zeugen zustehende freie Geleit zu erwägen oder ob dies etwa wegen des Zeitablaufs seit der Tat entbehrlich war.

c) Auf der Ablehnung des Beweisantrags kann das Urteil beruhen. Das Landgericht hat der Aussage G.s wesentliche Bedeutung zugemessen bei seiner Beweiswürdigung. Die Vernehmung D.s sollte der Entkräftung dieser Aussage 5 dienen. Das Urteil unterliegt daher der Aufhebung.

2. Auf die weiteren Verfahrensrügen und auf die Sachrüge braucht der Senat hiernach nicht mehr einzugehen. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Ablehnung der kommissarischen Vernehmung D.s nach dem bisher bekannten Sachverhalt rechtsfehlerfrei war. Zu einer Beweisaufnahme im Ausland durch die vollbesetzte Kammer war das Landgericht nicht verpflichtet (vgl. BGHSt 22, 250, 255). Im neuen Urteil wird es sich empfehlen, die Einlassung des Angeklagten und die Ergebnisse der Beweisaufnahme zur Überprüfung der Urteilsgrundlagen darzustellen, um dem Revisionsgericht eine Nachprüfung zu ermöglichen. Im Hinblick auf die Höhe der bisher verhängten Strafe wird auch ein Eingehen auf die Erlöse sowie eine nähere Auseinandersetzung mit dem Verbleib der betrügerisch erlangte n Ware mit der Dauer des Verfahrens angebracht sein.