Bestechlichkeit: Pflichtwidrigkeit bei Ermessensentscheidung durch sachfremde Erwägungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den ██████████████████ █████████ ██ ███ aus ███, geboren am ████, den ████████████████████ Otto B. aus ███, geboren am ████, den █████████████ ████████ ██ ██ aus ███████, geboren am ████, den Kaufmann ██████ ██ aus █, geboren am ████, wegen Bestechlichkeit u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Januar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

StGB §§ 332, 333

a) Das für den Tatbestandsvorsatz der schweren Bestechlichkeit (§ 332 StGB) erforderliche Bewusstsein des Beamten, dass die Amtshandlung, für die er den Vorteil annimmt, fordert oder sich versprechen lässt, die Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthält, ist gegeben, wenn er sich darüber klar ist, dass er mit Rücksicht auf den Vorteil sachfremden Erwägungen Raum geben soll.

b) Das Entsprechende gilt für den Tatbestandsvorsatz des Vorteilgebers bei der Bestechung nach § 333 StGB.

c) Schwere Bestechlichkeit des Beamten kann auch dann vorliegen, wenn der Vorteilgeber die Pflichtwidrigkeit der von ihm erwarteten Amtshandlung nicht erkennt (im Anschluss an RGSt 77, 75, 77).

BGH, Urt. v. 13. Januar 1961 – 4 StR 490/60 – LG Dortmund

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 23. Mai 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Dem Angeklagten Stadtoberinspektor ███████ war zur Last gelegt, er habe in der Zeit von 1952 bis 1957 durch drei selbständige, jeweils in sich fortgesetzte Handlungen als Ermessensbeamter der Stadt ████ städtische Aufträge für Fuhrleistungen an den Mitangeklagten ████ vergeben und dienstliche Einkäufe von Mobiliar und Bettzeug für Umsiedler und Flüchtlinge bei den Mitangeklagten ██████ und ███ getätigt, obwohl das ihm von der Stadt ██████ eingeräumte Ermessen für die Auswahl der drei Mitangeklagten unter mehreren Unternehmern durch die Annahme von Vorteilen, die ihm von diesen in Gestalt fortlaufender, teils erheblicher Bewirtungen und Bargeldbeträge gewährt wurden, belastet gewesen sei. Außerdem soll er den Mitangeklagten ███████ und █████ unter Verletzung seiner Amtsverschwiegenheit und seiner Verpflichtung zur Unparteilichkeit Vorteile dadurch verschafft haben, dass er gegenüber Umsiedlern und Flüchtlingen bei dienstlichen Anlässen für die Firmen dieser Mitangeklagten warb, deren Anwesenheit zwecks Anknüpfung von Geschäftsverbindungen mit diesem Personenkreis im Gegensatz zu anderen Geschäftsleuten auf den Sammelstellen duldete und ihnen die Ankunftszeit der Transporte sowie die künftigen Wohnungsanschriften der Umsiedler und Flüchtlinge mitteilte (schwere Bestechlichkeit nach § 332 StGB).

Die Mitangeklagten █████, ███████ und ██ waren beschuldigt, dem Angeklagten ██████ die erwähnten Vorteile gewährt zu haben, um sich unter weitgehender Ausschaltung von Mitbewerbern eine langjährige und sichere Einnahmequelle zu verschaffen (Bestechung gemäß § 333 StGB).

Das Landgericht hat den Angeklagten ██████ nur wegen einfacher Bestechlichkeit in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis verurteilt, die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt und 750 DM für verfallen erklärt. Die Mitangeklagten █████, Sch██ und ███ sind freigesprochen worden.

Mit der Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlich-rechtlicher Vorschriften. Der Generalbundesanwalt hat die Revision vertreten. Sie ist begründet.

Für die schwere Bestechlichkeit (§ 332 StGB) eines sogenannten Ermessensbeamten – als solcher war hier der Angeklagte ██████ tätig – genügt es, wenn der Vorteilgeber in dem erkennbaren Sinn handelt, der Beamte solle sich bei der Ausübung seines Ermessens durch den Vorteil beeinflussen lassen, und der Beamte dies erkennt und gleichwohl den Vorteil oder das Versprechen eines solchen annimmt. Nicht zum Tatbestand gehört es dagegen, dass der Beamte auch tatsächlich pflichtwidrig handelt oder sich dazu entschließt, es zu tun, dass er also den Willen hat, pflichtwidrig zu handeln. An dieser Auffassung hält der Bundesgerichtshof auch weiter fest. Sie entspricht nicht nur der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts, wie sie in RGSt 74, 251, 77, 75 zum Ausdruck gelangt ist. Vielmehr ist dies bereits vorher dessen ständiger Standpunkt, auch abgesehen von RGSt 39, 193, gewesen, wie in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGHSt 15, 88 dargelegt ist. Dort ist vom 2. Strafsenat auch zu den gegenüber dieser Ansicht erhobenen Einwendungen eingehend Stellung genommen worden, so dass es genügt, auf diese Ausführungen zu verweisen. Der 4. Strafsenat tritt dem bei (vgl. auch seine Entscheidung BGHSt 11, 125, 130).

Von der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts weichen die Urteile RGSt 74, 251 und 77, 75 lediglich in der Begründung, nicht im Ergebnis ab, und zwar insofern, als hier ausgeführt wurde, der Beamte verstoße deshalb gegen seine Amtspflicht, weil er an die Entscheidung nicht unbefangen, sondern mit der inneren Belastung herangehe, die für ihn in dem gewährten oder erwarteten Vorteil liege, und durch eine solche Belastung sein Urteil regelmäßig getrübt werde. Gegen diese Ausführungen, denen auch der Bundesgerichtshof in einzelnen Entscheidungen gefolgt ist, sind im Schrifttum mit Recht Bedenken geltend gemacht worden, besonders von Eberhard Schmidt, „Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879 bis 1959“ (1960), und neuerdings auch von Klug JZ 1960 S. 724 ff. Diese Bedenken hat auch der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 15, 88 und 2 StR 177/60 vom 27. Oktober 1960 anerkannt, indem er ausführt, dass der Hinweis, der Beamte könne schon wegen des gewährten oder erwarteten Vorteils nicht unbefangen an die von ihm zu treffende Entscheidung herangehen, nach der Lebenserfahrung häufig zutreffen möge, in dieser Allgemeinheit aber sicher nicht richtig sei. Der oben wiedergegebene Standpunkt des Reichsgerichts ist jedoch ohne Rücksicht auf die Erwägungen jener späteren Entscheidungen berechtigt. Denn der Grund für die Bestrafung der schweren Bestechlichkeit liegt darin, dass das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Reinheit der Amtsführung erschüttert wird, wenn auch nur der Anschein der Käuflichkeit pflichtwidriger Amtshandlungen hervorgerufen wird. Dies ist bereits der Fall, wenn sich der Beamte nach außen hin als käuflich hinstellt, auch wenn er sich insgeheim vornimmt, die pflichtwidrige Handlung nicht zu begehen. Pflichtwidrig wäre die Handlung aber, falls sie ausgeführt würde, wenn der Beamte dem Vorteil einen Einfluss auf seine Amtsausübung einräumen würde. Dabei kommt es auf das Ergebnis der Entscheidung des Beamten bei der Ausübung des Ermessens nicht an, also auch nicht darauf, ob er sein Ermessen überschritten hätte. Vielmehr wäre die Pflichtwidrigkeit schon dann gegeben, wenn er innerhalb des Ermessensspielraums, also ohne diesen Rahmen zu überschreiten, eine Entscheidung träfe, auf die der ihm gewährte oder versprochene Vorteil von Einfluss gewesen wäre. Denn bereits hierbei handelte es sich um eine unsachliche Erwägung, die dem Beamten verboten ist. So handelt ein Beamter z. B. dann pflichtwidrig, wenn er unter mehreren völlig gleichwertigen Angeboten das Angebot des Vorteilgebers um des Vorteils willen auswählt. Es ist mithin auch unerheblich, ob ein anderer Beamter, der keinen Vorteil angenommen hätte, ebenso entschieden hätte (BGHSt 15, 88, 92).

Voraussetzung für eine Bestrafung wegen schwerer Bestechlichkeit (§ 332 StGB) ist im Übrigen, dass der Beamte die Vorteile usw. für eine Handlung annimmt, die eine Verletzung seiner Amts- oder Dienstpflicht enthält. Nur wenn diese Beziehung besteht, ist der Tatbestand des § 332 StGB erfüllt. Ein Ermessensbeamter ist also, wenn er ein Geschenk angenommen hat oder sich hat versprechen lassen, nicht allein wegen dieses Verhaltens der schweren Bestechlichkeit schuldig, sondern, wie ausgeführt, nur, wenn der Vorteil die Gegenleistung für eine pflichtwidrige Handlung war oder sein sollte. Das Annehmen oder Sichversprechenlassen eines Vorteils muss demnach Bestandteil einer auf die Vornahme einer pflichtwidrigen Amtshandlung bezogenen unrechtmäßigen Vereinbarung sein, bei der der Vorteil als Gegenleistung für eine solche Amtshandlung erscheint, so dass der Beamte seine Handlung in dem bereits dargelegten Sinne als käuflich hinstellt. Mithin muss im Einzelfall genau festgestellt werden, welche Vorstellungen über den Zweck der Vorteilsgewährung und deren Annahme bei den Beteiligten bestanden haben (RGSt 11, 219; 19, 19; 31, 389; 64, 328, 336; ebenso die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, BGHSt 15, 88, 91 und 2 StR 177/60 vom 27. Oktober 1960, zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmt).

Die Strafkammer hat als erwiesen angesehen, dass allen Angeklagten der Zusammenhang zwischen den Vorteilen, die dem Angeklagten ███████ durch die Bewirtungen und die Geschenke zu Weihnachten gewährt wurden, und seiner Amtsausübung klar war, jedenfalls soweit es sich um die Zuwendungen handelte, die ein gewisses, im Urteil im Einzelnen umschriebenes Maß überschritten. Das Gleiche gilt für die vom Angeklagten geforderten Abholungen mit dem Kraftwagen aus verschiedenen Lokalen und die von ihm erbetenen Darlehen von zusammen 160 DM. Wenn er bei diesen letzteren Forderungen auch keine bestimmten Amtshandlungen davon abhängig machte, so hat er nach der Überzeugung des Landgerichts auch bei ihnen gerade auf die Zweckbestimmung der übrigen Zuwendungen des Angeklagten Sch██ Bezug genommen, und zwar in einer auch diesem erkennbaren Weise.

Nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen war der Kreis der Amtsgeschäfte des Angeklagten ███████ in Bezug auf die mitangeklagten Firmeninhaber so eindeutig abgegrenzt, dass es für alle Beteiligten selbstverständlich war, auf welche bestimmten Amtshandlungen durch die Zuwendungen Einfluss genommen werden sollte, nämlich auf die Bestellung der Lastwagen für die Beförderung des Umzugsguts der Umsiedler und Flüchtlinge und die Beschaffung der Einrichtung für die Flüchtlingslager sowie die Versorgung der Umsiedler mit dem notwendigsten Hausrat. Alle Beteiligten sind in stillschweigender Übereinstimmung davon ausgegangen, die Zuwendungen seien für ein den Mitangeklagten günstiges Verhalten des Angeklagten ██████ bei den genannten Amtshandlungen bestimmt. Alle Geschenke und Vorteile hat der Angeklagte demnach in Erkenntnis dieser Zweckbestimmung, also für pflichtwidrige Amtshandlungen angenommen.

Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer das Vorliegen der schweren Bestechlichkeit ablehnt, sind bei dieser Sachlage nicht ausreichend. Darauf, ob der Angeklagte ██████ bei seinen Amtshandlungen Entscheidungen gegen das Gesetz oder seine Dienstpflichten getroffen oder sein Ermessen zugunsten der Mitangeklagten missbraucht hat, kommt es nicht an. Es würde, wie dargelegt, genügen, wenn ██████ sich durch Entgegennahme von Vorteilen den Anschein gegeben hätte, dass er sein Ermessen nach sachfremden Erwägungen betätigen werde. Ein solches Verhalten ist nach den getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen.

Ferner sind die Darlegungen des Urteils (UA S. 36/37), die Kammer habe nicht festzustellen vermocht, dass der Angeklagte ██████ erkannt oder geglaubt habe, die Mitangeklagten oder ihre Beauftragten erwarteten unter Umständen die Begehung pflichtwidriger Handlungen von ihm, möglicherweise von Rechtsirrtum beeinflusst. Das Landgericht kann hierbei von der Auffassung ausgegangen sein, auch der Geschenkgeber müsse, damit der Beamte wegen schwerer Bestechlichkeit nach § 332 StGB bestraft werden könne, erkennen, dass die von dem Beamten erwarteten Handlungen für diesen eine Pflichtwidrigkeit enthielten. Dafür, dass dies die Auffassung der Strafkammer gewesen sein mag, könnte auch ihre auf UA S. 21 befindliche Ausführung sprechen, es habe sich nicht feststellen lassen, dass die mitangeklagten Firmeninhaber den Angeklagten ███████ zu Handlungen veranlassen wollten, die nach ihrer Erkenntnis gegen seine Dienstpflichten verstießen. Eine solche Auffassung wäre nicht richtig. Der Geschenkgeber braucht vielmehr nur zu wissen, dass die Handlung eine Amtshandlung ist (RGSt 77, 75, 77). Es geht hier nicht um seine Strafbarkeit, für die es allerdings nach § 333 StGB auf die Kenntnis der Pflichtwidrigkeit der Amtshandlung ankommt, sondern nur um die schwere Bestechlichkeit des Beamten. Der innere Grund für dessen selbständige Strafbarkeit ist aber schon dann gegeben, wenn er den für eine Amtshandlung gegebenen Vorteil annimmt oder sich versprechen lässt, sofern nur er erkennt, dass die Handlung pflichtwidrig ist. Abgesehen hiervon liegt den Ausführungen des Landgerichts möglicherweise die unzutreffende Ansicht zugrunde, dass die erwartete Amtshandlung nur dann pflichtwidrig ist, wenn der Beamte sein Ermessen überschreitet, während sie, wie ausgeführt, schon pflichtwidrig ist, wenn er innerhalb des Rahmens des ihm eingeräumten Ermessens dem Vorteil einen Einfluss einräumt, d. h. sein Ermessen missbraucht. Dementsprechend genügt es auf Seiten des Beamten, dass ihm klar ist, die Geschenkgeber gewährten den Vorteil für Amtshandlungen, von denen er erkennt, dass sie eine Pflichtverletzung enthalten würden, etwa deshalb, weil sie unter Rücksichtnahme auf den Vorteil begangen würden. Nach den Feststellungen sind alle Beteiligten stillschweigend davon ausgegangen, die Zuwendungen seien für ein den Mitangeklagten günstiges Verhalten des Angeklagten ██████ bei den in Aussicht genommenen Amtshandlungen bestimmt (UA S. 34). Hiermit ist bereits festgestellt, dass allen Angeklagten bekannt war, dass die vorzunehmenden Handlungen, auf die die mitangeklagten Geschäftsleute durch die Gewährung von Vorteilen Einfluss nehmen wollten, Amtshandlungen waren.

Ebenso geben die Ausführungen zu rechtlichen Bedenken Anlass, die Strafkammer habe keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass sich ██████ darüber klar gewesen sei, sein Ermessen sei infolge der ihm gewährten Vorteile nicht mehr frei gewesen oder er habe mit dieser Möglichkeit auch nur gerechnet. Hierauf brauchte sich jedoch der Vorsatz des Angeklagten nicht zu erstrecken. Wie bereits dargelegt, besteht das Wesen der schweren Bestechlichkeit darin, dass der Beamte durch sein Verhalten ausdrücklich oder stillschweigend nach außen kundgibt, dass er einen Vorteil für die Begehung einer pflichtwidrigen Amtshandlung, also einer solchen, die durch den Vorteil beeinflusst werden soll, annimmt, fordert oder sich versprechen lässt. Den Willen oder das Bewusstsein, tatsächlich eine pflichtwidrige Amtshandlung zu begehen, sich also bei seiner Entscheidung durch den Vorteil beeinflussen zu lassen, braucht er nicht zu haben. Daher genügt es insoweit für seinen Vorsatz, dass er weiß, er erwecke nach außen hin den Anschein, er werde dem an ihn gestellten Ansinnen entsprechen, den Vorteilen einen Einfluss bei seinen Amtshandlungen (der Vergabe von Aufträgen usw.) einzuräumen, also nach sachfremden Erwägungen zu entscheiden. Auch insoweit ist der Vorsatz auf Grund der Feststellungen gegeben.

Weiterhin führt das Urteil aus, das Landgericht habe nicht die Gewissheit erlangt, dass der Angeklagte ███████ wusste oder für möglich hielt, dass seine Amtshandlungen schon allein durch die vorher dafür angenommenen Vorteile zu pflichtwidrigen geworden seien. Hierbei hat das Landgericht anscheinend nicht zwischen dem Tatbestandsvorsatz und dem Bewusstsein oder der Möglichkeit des Bewusstseins des Verbotenseins unterschieden. Der Tatbestandsvorsatz muss sich über die bereits angeführten Umstände hinaus beim Beamten darauf erstrecken, dass die angesonnene Handlung eine Verletzung einer Amts- und Dienstpflicht enthält. Dieses Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit der Amtshandlung ist jedoch bereits dann gegeben, wenn dem Beamten bekannt ist, dass er einem ihm gewährten Vorteil einen Einfluss auf seine Amtshandlung einräumt oder einräumen soll. Diese Kenntnis fällt mit der Kenntnis, dass seine Handlung die Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthält, zusammen. Denn diese vorteilbedingte unsachliche Erwägung macht gerade die Pflichtwidrigkeit der von ihr beeinflussten Amtshandlung aus (Eb. Schmidt a. a. O. S. 113). Das hiernach erforderliche Bewusstsein hat der Angeklagte ██████ gehabt, da nach den getroffenen Feststellungen alle Beteiligten in stillschweigender Übereinstimmung davon ausgingen, die Zuwendungen seien für ein den Mitangeklagten günstiges Verhalten des Angeklagten ██████ bei den erwarteten Amtshandlungen bestimmt. Der Angeklagte ██████ nahm also die Vorteile in der Erkenntnis dieses Zwecks an (UA S. 34 Mitte). Damit ist festgestellt, dass dem Angeklagten ██████ klar war, dass er den Geschenken und Vorteilen nach dem übereinstimmenden Willen der Geber und des Empfängers Einfluss auf die zu treffenden Ermessensentscheidungen einräumen, er also pflichtwidrig, nämlich aus unsachlichen Erwägungen, handeln sollte.

Hiervon zu unterscheiden ist die weitere Frage, ob der Angeklagte das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit hatte oder bei genügender Anspannung seines Gewissens hätte haben können. Dieses Bewusstsein muss im Sinne der Entscheidung BGHSt 10, 35 ff. „tatbestandsbezogen“ sein, sich also auf das dem Tatbestand des § 332 StGB zugrunde liegende Verbot beziehen. Ein allgemeines Bewusstsein, Unrecht zu tun, würde nicht genügen. Jenes Bewusstsein würde z. B. fehlen, wenn der Angeklagte geglaubt hätte, gegen das Verbot des § 332 StGB dann nicht zu verstoßen, wenn das Ergebnis der Entscheidung, die er als Beamter zu treffen hatte, sachlich gerechtfertigt war, selbst wenn er dem Vorteil, ohne sein Ermessen zu überschreiten, einen Einfluss auf seine Amtshandlung einräumte. Dann hätte er das in dem § 332 StGB enthaltene Verbot irrtümlich zu eng ausgelegt, sich also über den Umfang des Verbots geirrt. Dieser Irrtum wäre nach den Grundsätzen des Verbotsirrtums zu behandeln. Das Landgericht hätte dies zu prüfen, ob ██████ in einem vermeidbaren Verbotsirrtum gehandelt hat. Die bisherige Prüfung in dieser Hinsicht ist nicht ausreichend, weil das Landgericht nicht genügend zwischen Tatbestandsvorsatz und Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterschieden, insbesondere die Erfordernisse des Tatbestandsvorsatzes nicht zutreffend erkannt hat. Dadurch kann auch die Beurteilung der Frage der Verbotskenntnis beeinflusst sein. Bei der vorzunehmenden Prüfung wird das Landgericht erneut erörtern müssen, ob dem Angeklagten angesichts der ihm bekannten Rundverfügungen des Oberstadtdirektors, nach welchen in der Annahme von Geschenken und Vorteilen ein Verstoß gegen die Dienstpflichten liegt, bei genügender Anspannung seines Gewissens nicht hätte zum Bewusstsein kommen können und müssen, dass er gegen das dem § 332 StGB zugrunde liegende Verbot verstieß oder ob diese Verfügungen ihm nicht wenigstens hätten Anlass geben müssen, Erkundigungen über die rechtliche Seite seines Verhaltens einzuziehen, die ihm dann die zutreffende Rechtsauffassung möglicherweise zum Bewusstsein gebracht hätten. Hierbei werden allerdings die Besonderheiten der Persönlichkeit des Angeklagten, wie sie das Urteil schildert, zu berücksichtigen sein.

Ebenso sind die Ausführungen zum inneren Tatbestand des § 333 StGB bei ████ Sch██ und ██ von Rechtsirrtum beeinflusst. Zum inneren Tatbestand gehört hier das Bewusstsein, dass die Handlung, die der Beamte vornehmen soll, die Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthält. Dabei genügt es jedoch, wie dies entsprechend bereits zu § 332 StGB ausgeführt worden ist, wenn sich die Angeklagten bewusst waren, dass der Angeklagte ███████ dem Vorteil einen Einfluss auf seine Entscheidungen einräumen soll. Dieses Bewusstsein haben die Mitangeklagten auf Grund der oben wiedergegebenen Feststellungen des Landgerichts gehabt. Der Tatbestandsvorsatz liegt daher bei ihnen vor. Es bleibt deshalb entsprechend den beim Angeklagten ███████ wiedergegebenen Grundsätzen nur noch zu prüfen, ob sie sich möglicherweise in einem Verbotsirrtum befanden und ob dieser vermeidbar war oder nicht.

Die Entscheidung entspricht der Stellungnahme des Generalbundesanwalts.