BGH: Aufhebung des Strafausspruchs bei fehlerhafter Anwendung des Strafrahmens (BtMG)

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen █████████████████, geboren am [REDACTED::Cu 1961], wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Oktober 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Dr. Knoblich, Dr. Ruß, Dr. Jahnke, als beisitzende Richter,

Staatsanwalt [REDACTED::ES] bei der Verhandlung,

Bundesanwältin ███ bei der Verkündung,

Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 18. Februar 1983 im gesamten Strafaussprach mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

### Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in weiterer Tateinheit mit unerlaubter Abgabe sowie mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu zwei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachbeschwerde den Strafausspruch.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Das Landgericht geht in den ersten beiden Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zutreffend davon aus, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG), im ersten Fall auch, dass er mit einer nicht geringen Menge Handel getrieben hat (§ 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG).

Es ist deshalb in beiden Fällen – rechtsfehlerfrei – der Auffassung, dass der Strafzumessung nicht der Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG, sondern der für den besonders schweren Fall vorgeschriebene Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG zugrunde zu legen ist (UA 16), der Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren vorsieht. Umstände, die zu einer Herabsetzung dieses Strafrahmens (§ 49 StGB) führen könnten, liegen nach den Feststellungen nicht vor. Es sind insbesondere „keine Anhaltspunkte dafür“ ersichtlich, „dass die Schuldfähigkeit des Angeklagten beeinträchtigt gewesen ist“ (UA 13). Gleichwohl hat das Landgericht für den zweiten Fall nur auf eine Freiheitsstrafe von sieben Monaten, also auf eine Strafe erkannt, die unter der vorgeschriebenen Mindeststrafe liegt. Ein solches Unterschreiten des gesetzlichen Strafrahmens ist fehlerhaft (vgl. BGHSt 21, 142).

Dieser Strafausspruch muss deshalb aufgehoben werden.

Das führt zugleich zur Aufhebung des Einzelstrafausspruchs für den ersten Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, in welchem das Landgericht auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr (UA 10), also auf die gesetzliche Mindeststrafe erkannt hat. Denn es ist nicht auszuschließen, dass es sich bei der Festsetzung dieser Strafe ebenfalls von der unzutreffenden Vorstellung hat leiten lassen, nicht an den genannten Strafrahmen gebunden zu sein. Darauf lässt im Übrigen auch das offensichtliche Missverhältnis zwischen dem – nicht unerheblichen – Unrechtsgehalt der Tat und der erkannten Strafe schließen. Der Angeklagte und seine Mittäter haben mit ca. 2 Kilogramm Haschisch Handel getrieben, also mit einem Vielfachen dessen, was nach der Rechtsprechung bereits als nicht geringe Menge im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG angesehen werden kann (vgl. BGHSt 26, 288 ff. m. w. Nachw.). Das Landgericht hat den Umstand, dass es „um beträchtliche Mengen von Betäubungsmitteln ging“, deshalb auch „strafschärfend“ gewertet (UA 17).

Wenn es gleichwohl nur eine Freiheitsstrafe von einem Jahr, also die Mindeststrafe, festgesetzt hat, so liegt auch bei Berücksichtigung der im Urteil dargelegten, in der Person des Angeklagten liegenden Milderungsgründe die Möglichkeit nahe, dass es sich bei der Strafzumessung nicht darüber im Klaren war, an den gesetzlichen Strafrahmen von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe gebunden zu sein und innerhalb dieses Strafrahmens eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entsprechende Strafe festsetzen zu müssen.

2. Von einem unzutreffenden Strafrahmen geht das Landgericht auch im Falle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb, unerlaubter Abgabe und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus.

Es kann offen bleiben, ob seine Bewertung der unerlaubten Einfuhr als minder schwerer Fall im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, der einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren vorschreibt, angesichts der bei insgesamt drei „Hollandfahrten“ eingeführten Menge von weit über 2 Kilogramm Haschisch rechtlich haltbar ist. Unzutreffend ist jedenfalls seine Ansicht, „der Umstand, dass bei dieser Einfuhr tateinheitlich noch ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG sowie ein Handeltreiben mit nicht geringen Mengen im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG gegeben ist“, habe „für die Bildung des Strafrahmens außer Betracht“ zu bleiben (UA 145).

Diese Auffassung träfe – falls die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG gegeben sind – nur dann zu, wenn der Angeklagte den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens lediglich durch die Einfuhr des Betäubungsmittels erfüllt hätte (vgl. BGH Strafverteidiger 1983, 152). Im vorliegenden Falle umfasst das Handeltreiben aber auch den Erwerb und den Absatz. Deshalb durfte auch hier der für den besonders schweren Fall vorgeschriebene Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG, der – wie aufgezeigt – Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren vorsieht, nicht „außer Betracht“ bleiben.

3. Das Urteil muss sonach im gesamten Strafausspruch aufgehoben werden. Auf die Ausführungen des Landgerichts zur Frage der Strafaussetzung zur Bewährung braucht danach nicht näher eingegangen zu werden. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass schon die Annahme besonderer Umstände in der Tat Bedenken begegnet. Jedenfalls wäre aber – schon im Hinblick auf die großen Mengen Betäubungsmittel, mit denen der Angeklagte insgesamt Handel getrieben hat – zu prüfen gewesen, ob die Verteidigung der Rechtsordnung im Sinne des § 56 Abs. 3 StGB die Vollstreckung der Strafe gebietet (vgl. die Rechtsprechungsnachweise in LK 10. Aufl. § 56 StGB Rdn. 31).

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht zu beachten haben, dass das Bestreben, dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen, nicht dazu führen darf, die schuldangemessene Strafe zu unterschreiten (vgl. BGHSt 29, 319, 321/322).