Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen – Rückfall, §243 StGB n.F.

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 452/70 in der Strafsache gegen den Bergmann Georg █████████ aus ██████████, geboren ████████████ 1931 in █████ wegen versuchten Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. November 1970 auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 27. Mai 1970 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Jedoch werden in der Urteilsformel die Worte „schweren“ und „im Rückfall“ gestrichen.

1. Der Schuldspruch, wonach der Angeklagte versucht hat, in der Gaststätte der Eheleute ██ ███████████ mittels Einsteigens und Einbrechens einen Diebstahl auszuführen, ist nicht von Rechtsirrtum beeinflusst. Die Feststellungen zur Ausführung des versuchten Diebstahls (eben mittels Einsteigens und Einbrechens) gehören zum Schuldspruch und brauchen, da dieser durch die Verwerfung der dagegen gerichteten Revision rechtskräftig wird, nicht ausdrücklich aufrechterhalten zu werden.

Der § 243 StGB n.F. hat jedoch für die darin genannten Fälle keine besonderen Straftatbestände mehr aufgestellt. Auch wenn ein Diebstahl in einer der in § 243 StGB n.F. genannten Begehungsweisen ausgeführt wird und die vorgesehene Strafschärfung eintritt, kann die Tat nicht mehr als „schwerer Diebstahl“, sondern nur als „Diebstahl in einem schweren Fall“ oder schlechthin als „Diebstahl“ bezeichnet werden (vgl. Beschluss des Senats vom 13. August 1970 in NJW 1970, 2120).

Selbst wenn die Voraussetzungen der Strafschärfung gemäß § 17 StGB n.F. erfüllt sind, muss in der Urteilsformel die Kennzeichnung der Tat als Diebstahl „im Rückfall“ unterbleiben (BGHSt 23, 237).

2. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben.

Entgegen den Urteilsausführungen kann den bisherigen Feststellungen nicht mit Sicherheit entnommen werden, dass die Voraussetzungen nicht nur der §§ 244, 245 StGB a.F., sondern auch diejenigen des § 17 StGB n.F. erfüllt sind.

a) Es ist nicht festgestellt, wann der Angeklagte den am 7. November 1957 abgeurteilten Diebstahl begangen hat. Zwischen dieser Tatbegehung und dem dann folgenden Diebstahl (Tatzeit 1. August 1964) sind möglicherweise mehr als neun Jahre vergangen. Da auch nicht festgestellt ist, dass der Angeklagte die am 7. November 1957 verhängten zwei Jahre Gefängnis und die vor dem Urteil vom 13. Januar 1965 erkannten Freiheitsstrafen (darunter eine Gesamtstrafe von drei Jahren und zwei Monaten Zuchthaus) jeweils voll verbüßt hat, kann er sich in der Zeit zwischen den Begehungen dieser beiden Diebstähle mehr als fünf Jahre auf freiem Fuß befunden haben. Die in § 17 Abs. 4 StGB n.F. genannte Frist wäre dann vor der Begehung des Diebstahls vom 1. August 1964 verstrichen.

b) Als die erste der gemäß § 17 StGB n.F. bedeutsamen Vortaten hat allerdings das Landgericht nicht den am 7. November 1957 abgeurteilten Diebstahl, sondern die im Juli 1960 begangenen und durch Urteil vom 6. Februar 1961 mit Zuchthaus geahndeten Straftaten (Notzucht, Nötigung zur Unzucht, Körperverletzung) gewertet. Dagegen bestehen aber rechtliche Bedenken.

Dabei kann dahinstehen, ob der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 14. Juli 1970 – 1 StR 210/70 – vertretenen Auffassung zuzustimmen ist, wonach für die Strafschärfung gemäß § 17 StGB für einen vor dem Inkrafttreten des Ersten Strafrechtsreformgesetzes begangenen Diebstahl eine Vorstrafe nicht in Betracht kommt, die „nach §§ 244, 245 StGB a.F. nicht hätte berücksichtigt werden dürfen“. Entscheidend sind vielmehr folgende Erwägungen: Die Strafschärfung für einen Diebstahl nach § 17 StGB n.F. ist zwar auch dann möglich, wenn eine der zur Erörterung stehenden vorsätzlichen Vortaten nicht im Sinne des § 244 StGB a.F. gleichartig war. Voraussetzung ist jedoch, dass dem Täter „im Hinblick auf Art und Umstände der Straftaten (auch der jetzt zur Aburteilung stehenden) vorzuwerfen ist, dass er sich die früheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen“. Das wird nur dann bejaht werden können, wenn zwischen den Vortaten und der neuen Tat ein innerer, ein „kriminologisch fassbarer“ Zusammenhang besteht (Dreher StGB 32. Aufl. § 17 Anm. 3; Schönke/Schröder StGB 15. Aufl. § 17 Rdn. 11), wenn eine „bestimmte kriminelle Kontinuität“ vorhanden ist (Horstkotte in JZ 1970, 152, 153).

Zwischen Notzucht und verwandten Straftaten einerseits und einem Diebstahl andererseits wird ein solcher Zusammenhang höchstens ausnahmsweise unter besonderen Umständen, die dann näher dargelegt und erörtert werden müssen, angenommen werden können. Demjenigen, der wie der Angeklagte in der vorliegenden Sache „an einem Schwachsinn im Sinne einer Debilität leidet“, wird kaum je vorgeworfen werden können, er habe sich durch eine, wenn auch noch so erhebliche, Notzuchtsstrafe nicht von einem Diebstahl abhalten lassen.

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