Revision: Aufhebung wegen unterlassener Sachverständigenvernehmung; Zurückverweisung

(nicht explizit im Text enthalten)

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in ████████ vom 18. Januar 1957 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft. █████████████ ███ █████████ Hinsichtlich der Mitangeklagten ██████ wird das Urteil im ████████████ dahin abgeändert, dass sie im Falle 36 nur wegen versuchten Diebstahls für schuldig befunden worden sind. Die gegen diese Mitangeklagten verhängten Strafen bleiben bestehen. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen durch das angefochtene Urteil wegen Diebstahls in 14 Fällen, davon 13 Mal gemeinschaftlich, davon einmal fortgesetzt handelnd, sowie wegen versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls und wegen Hehlerei zu zehn Monaten Jugendstrafe verurteilt worden.

Seine Revision rügt Verletzung sachlichen Rechts und Verfahrensrechts (Aufklärungsrüge).

I. Die Aufklärungsrüge ist begründet.

Das Landgericht meint, es bestünden keine Anhaltspunkte, nach denen die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne von § 51 StGB ausgeschlossen oder vermindert sei. Zwar habe der Angeklagte als Kind durch die Entzündung einer Handgranate Verletzungen erlitten; Kopf- und Gehirnverletzungen, die durch etwa eingedrungene Geschossplitter hätten hervorgerufen werden können, seien aber nicht eingetreten. Seiner eigenen Angabe und der Aussage seiner Mutter zufolge habe er durch die Explosionswirkung des Pulvers die Sehkraft auf dem linken Auge verloren. Nach dem damaligen röntgenologischen ärztlichen Befund seien in dem Gehirn keine Geschossplitter festgestellt worden. Weiter heißt es in dem Urteil, der Angeklagte selbst habe auf Befragen eingeräumt, dass er sich über die Unrechtmäßigkeit seiner Handlungsweise im Klaren sei und dieser Einsicht gemäß habe handeln können; auch die Mutter des Angeklagten habe an der Zurechnungsfähigkeit ihres Sohnes keine Zweifel geäußert. Bei dieser Sachlage sei die vom Verteidiger hilfsweise beantragte Untersuchung des Angeklagten durch einen medizinischen Sachverständigen nicht geboten.

Aus diesen Darlegungen und aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich, dass das Landgericht keinen Sachverständigen zu Rate gezogen hat. Nicht ersichtlich ist, dass der röntgenologische ärztliche Befund dem Landgericht vorgelegen hat. Dieses hätte sich dann über den genannten Befund durch den jugendlichen Angeklagten oder dessen Mutter oder beide unterrichten lassen, also durch Laien, deren Angaben auf medizinischem Gebiet mit Vorsicht zu begegnen ist.

Dass sich das Landgericht auf dieser Grundlage ein Urteil darüber gebildet hat, ob die Voraussetzungen des § 51 StGB vorliegen oder nicht, unterliegt Bedenken. Hinzu kommt, dass selbst wenn der röntgenologische ärztliche Befund vorgelegen hätte, der Tatrichter nach der Lebenserfahrung nicht über die erforderliche Sachkunde zur Bewertung der Unfälle verfügte. Das Gegenteil ist aus den Gründen nicht zu entnehmen. Nach alledem musste sich dem Landgericht die Notwendigkeit aufdrängen, einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Dies umso mehr, als es in der Hauptverhandlung beantragt worden ist.

Demnach war das Urteil mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben.

II. Die Sachrüge.

Sachliches Recht ist insoweit verletzt, als das Landgericht den Angeklagten im Falle 36 wegen gemeinschaftlichen Diebstahls verurteilt hat. Nach den Feststellungen (UA S. 423) wollten der Angeklagte mit den Mitangeklagten ███████, ████ und ██ █████ von der Landstraße stehende VW-Wagen entwenden. Der gemeinschaftlich ausgeführte Versuch, das Fahrzeug in Gang zu setzen, misslang aber. Da der Angeklagte und die genannten Mitangeklagten bei der Durchsuchung des Wageninneren nichts Mitnehmenswertes fanden, begnügten sie sich damit, vier Bananen aus dem Wageninneren, die sie später verzehrten, zu entfernen.

Die Anwendung von § 242 StGB setzt voraus, dass nicht nur Nahrungs- oder Genussmittel in geringer Menge zum alsbaldigen Verbrauch entwendet wurden. Darum liegt nur versuchter Diebstahl, bei rechtzeitiger Antragstellung strafbar, in Tateinheit mit Mundraub vor. Denn bei Undurchführbarkeit des ursprünglich auf Diebstahl eines wertvolleren Gegenstandes gerichteten Vorsatzes kann nicht wegen vollendeten, sondern nur wegen versuchten Diebstahls bestraft werden.

Vier zum alsbaldigen Verzehr entwendete Bananen können nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht Gegenstand eines Diebstahls sein. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 1956, 555 steht dem nicht entgegen. Dort ist dargelegt, dass derjenige, der mit Mundraubvorsatz in ein Gebäude einsteigt, dann aber wertvolle Gegenstände entwendet, wegen schweren Diebstahls zu bestrafen ist. Der dort behandelte Fall liegt gegenüber dem hier zu entscheidenden insoweit anders.

Der Senat ist nicht in der Lage, den Schuldspruch zu berichtigen, weil die Aufklärungsrüge Erfolg hat. Dem Landgericht muss daher auch die Entscheidung im Fall 36 überlassen bleiben.

Es wird bei seiner neuen Entscheidung den zwischen der Urteilsformel und den Urteilsgründen für den Senat nicht erkennbar losbaren Widerspruch zu beseitigen haben. Nach der Urteilsformel ist der Angeklagte wegen Diebstahls in 14 Fällen und wegen versuchten Diebstahls und Hehlerei in je einem Fall verurteilt, während bei der sogenannten Schuldfeststellung (UA S. 32), der rechtlichen Würdigung in den Gründen entsprechend, davon die Rede ist, dass der Angeklagte des (gemeint offenbar: vollendeten) Diebstahls in 15 Fällen und der Hehlerei in einem Fall schuldig sei. Ob auch dies teilweise zur Aufhebung des Schuldspruchs führen muss, kann unerörtert bleiben, weil der Schuldspruch schon auf die Aufklärungsrüge hin aufzuheben ist.

III. Abänderung zugunsten von Mitangeklagten.

Gemäß § 357 StPO ist das Urteil zugunsten der früheren Mitangeklagten ███, ██████ und ███, die keine Revision eingelegt haben, im Schuldspruch zu ändern. Auch sie sind im Fall 36 rechtsirrtümlich wegen vollendeten Diebstahls verurteilt worden. Der Strafausspruch gegen sie bleibt davon unberührt. Die Mitangeklagten ████, ████ und ███ haben zahlreiche Straftaten begangen. Auf die gegen sie verhängten Jugendstrafen würde das Landgericht auch bei anderer rechtlicher Beurteilung des Falles 36 erkannt haben.