Revision verworfen — Schuldspruch geändert zu versuchtem Mord

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 450/72 URTEIL in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Kor-Heinz ███ geboren am ████████████████ in HO, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Mordes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal und Salger in der Sitzung vom 21. Dezember 1972, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt ███████ in der Verhandlung, Bundesanwältin ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████████ in der Verhandlung, Amtsinspektor ████████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 23. März 1972 wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte des versuchten Mordes in Tateinheit mit Raub und räuberischer Erpressung, der einfachen Körperverletzung und der gefährlichen Körperverletzung schuldig ist (§§ 211, 43, 249, 255, 75, 223, 223a, 74 StGB). Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer (Jugendkammer) hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit räuberischer

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Erpressung (Fall 1), wegen einfacher Körperverletzung in einem weiteren Fall und wegen gefährlicher Körperverletzung zu vier Jahren Jugendstrafe verurteilt. Seine, nur im Fall 1 zu vier Jahren Jugendstrafe begriundete Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

(II 1 der Der Erörterung bedarf nur der Fall ██ Urteilsgründe). Hierzu hat die Strafkammer folgendes festgestellt:

Nach einem Gaststättenbesuch kam es in der Nacht zum 7. November 1970 auf einer Straße in W. zwischen dem Angeklagten ███ und dem Maler D. zu einer von ███ angezettelten Schlägerei, in die auch die schließlich am Kopf der Angeklagte F. mit einer Bierflasche eingriff. Während eines Ringkampfes zersplitterte diese Bierflasche, ne Beschädigung herab auf die Erde. Nürzten ██ und ████ auf eine Während ███ sich zunächst neben der Straße gelegene Wiese begeben hatte, da er allein mit D. kämpfen wollte, bat er nunmehr ██ um Hilfe, da ███ ███████ war ooeee er beim Sturz in die Wiese unter ein Vierkantholz (70 x 10 x 8 cm) gelangt war (UA 6). Durch Schläge mit einem Vierkantholz gelang es F., D. zu befreien. Beide gewannen mit der Zeit die Oberhand. „Um weiteren Misshandlungen zu entgehen“, übergab ██ dem ███ sein Feuerzeug und erklärte, „dass die Angeklagten alles von ihm haben könnten“ seine Geldbörse mit 0,54 DM und hielt beiden auch seine leere Brieftasche hin. ███ durchsuchte █████ Taschen und holte zwei Schachteln Zigaretten heraus. Als ██████ fliehen versuchte, riss ███████ ihn zu Boden und trat ihm mit seinen

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beschuhten Füßen gegen Kopf und Hals. █████ schlug mit dem Vierkantholz auf D. ein, der schließlich regungslos liegen blieb und nur noch röchelnde Laute von sich gab. Während des Kampfes hatten beide Angeklagte gedroht, „dass sie D. kaputt machen“ oder „totschlagen“ wollten. „Um sämtliche Spuren zu beseitigen“ (UA 7), zog █████ den ████ vollständig aus und wischte das Blut vom Vierkantholz und von einer Bierflasche. Dann verließen n beide den Tatort und warfen ███ Kleidungsstücke in einen Gully. Inzwischen waren ihnen jedoch „Bedenken gekommen, D. dort liegen und möglicherweise sterben zu lassen. Um dies zu verhindern, wollten sie von einer (200 Meter vom Tatort entfernten) Gaststätte aus telefonisch einen Krankenwagen benachrichtigen. Als sie auf dem Wege dorthin in die Nähe des Tatortes zurückkamen, hatten inzwischen“ (UA 8) jedoch andere Personen ████ gefunden und kümmerten sich um ihn; eine von ihnen war unterwegs, die Polizei zu benachrichtigen. Die Angeklagten gaben deshalb ihr Vorhaben, selbst einen Krankenwagen herbeizurufen, auf und halfen, ohne allerdings den wahren Sachverhalt zu offenbaren, am Tatort. ███ wurde u. a. mit einer Gehirnerschütterung und einem Schleudertrauma der Nackenmuskulatur im besinnungslosen Zustand ins Krankenhaus geschafft, konnte jedoch nach gut 14 Tagen zur ambulanten Behandlung nach Hause entlassen werden.

Diese Feststellungen rechtfertigen allerdings nicht die Verurteilung wegen Raubes und räuberischer Erpressung aus dem Erschwerungsgrund des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB, den die Strafkammer angenommen hat, wie die Anführung

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dieser Bestimmung im Urteilsspruch und die Ausführungen in den Urteilsgründen (UA 12) zeigen. Wenn sich, wie ausdrücklich im Urteil gesagt wird (UA 10), nicht ausschließen lässt, „dass beiden Angeklagten der Gedanke, ███ auszurauben, erst in dem Augenblick kam, als dieser von sich aus zur Vermeidung weiterer Misshandlungen anbot, sein Geld zu überlassen“, d. h. also erst auf der Wiese (UA 6, 7), liegt kein Straßenraub vor. Diese setzt eine in Raubabsicht auf dem öffentlichen Weg zumindest begonnene Gewaltanwendung voraus (BGH VRS 32, 352; BGH, Urteil vom 12. Juni 1969 – 4 StR 189/69). Solange sich die Angeklagten noch auf der öffentlichen Straße befanden, verfolgten sie jedoch einen ganz anderen Zweck. Die durch eine Böschung von der Straße getrennte Wiese, auf der sie sich zum Raub entschlossen, fällt nicht mehr in den Schutzbereich des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB, wie dies etwa bei einer leicht begehbaren Rasenfläche unmittelbar neben dem Wege in einem öffentlichen Park von der Rechtsprechung angenommen worden ist (vgl. BGH LM Nr. 14 zu § 250 StGB; BGH, Urteil vom 6. Juni 1961 – 5 StR 170/61).

Die Angeklagten sind insoweit also nur des Raubes (§ 249 StGB) und der (einfachen) räuberischen Erpressung (§ 255 StGB) schuldig. Durch die sachlich-rechtlich fehlerhafte höhere Bestrafung aus dem Erschwerungsgrund des Straßenraubes sind sie indessen nicht beschwert. Denn sie haben sich nach den Urteilsfeststellungen in Wahrheit statt der gefährlichen Körperverletzung eines versuchten Mordes schuldig und damit in noch erheblichem Maße strafbar gemacht.

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Den Tatbestand des versuchten Mordes hat die Strafkammer auch angenommen. Ihre Feststellungen und Erwägungen in diesen Zusammenhang sind einwandfrei und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (UA 6, 7). Die Strafkammer meint jedoch, weil die Angeklagten einen Krankenwagen hätten herbeirufen wollen und bereits auf dem Wege dazu gewesen seien, als sie von der Entdeckung ihrer Tat Kenntnis erlangt hätten, müsse ihnen ein ernstes Bemühen, den Eintritt des Tötungserfolges zu verhindern, zugestanden werden. Sie hat deshalb in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens aus § 49a Abs. 4 StGB nach § 46 Nr. 2 StGB strafbefreienden Rücktritt der Angeklagten vom versuchten Mord angenommen.

Diesen Erwägungen kann sich der Senat nicht anschließen. Nach ihrer Vorstellung hatten die Angeklagten alles zur Tötung Notwendige getan, als sie den Tatort verließen; der Mordversuch war also beendet. Straflosigkeit kam für sie mithin nur unter den Voraussetzungen der sog. „tätigen Reue“ nach § 46 Nr. 2 StGB in Betracht. Danach bleibt der Versuch straflos, wenn der Täter vor der Entdeckung der Tat, d. h. bevor jemand anderes Kenntnis von ihr erlangt hat, von dem zu erwarten ist, dass er entweder den Eintritt des Erfolges verhindern oder aber die Strafverfolgung des Täters veranlassen wird (vgl. BGH NJW 1969, 1073, 1074 mit Nachweisen), den Verbrechenserfolg durch eigene Tätigkeit abwendet. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter selbst oder allein handelt; es genügt, wenn die Abwendung des Erfolges auf sein Bemühen zurückzuführen ist (RGSt 15, 44, 46; BGH, Urteil vom 8. März 1960 – 5 StR 568/59). Diese Voraussetzungen liegen in keiner Richtung vor.

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Nun nimmt allerdings das Schrifttum überwiegend Straflosigkeit auch dann an, wenn die Tat (objektiv) zwar bereits entdeckt war, der Täter aber hiervon nichts wusste, als er den Erfolg abwendete (vgl. die Anmerkung von Dreher zu BGH MDR 1967, Strafrecht Allgemeiner Teil 5. Aufl. S. 521; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil 2. Aufl. S. 411; LK, 9. Aufl. § 46 StGB Rdn. 35; Schönke/Schröder 16. Aufl. Rdn. 36, 393).

In Anwendung eines allgemeinen Prinzips der neueren Gesetzgebung (vgl. §§ 49a Abs. 311 4, 83a Abs. 3, 139 Abs. 4, Abs. 2 StGB; für das künftige 6, 316 Abs. 2, 315 Abs. Recht § 24 Abs. 2 StGB) wird außerdem die Auffassung vertreten, dass Straflosigkeit selbst in den Fällen eintreten soll, in denen der Erfolg des Täters unterbleibt, sofern sich dieser nur freiwillig und ernsthaft um die Verhinderung des Erfolges bemüht hat (vgl. Jescheck aaO; Schönke/Schröder LK aaO Rdn. 313 Rdn. 32 bd). In diesem oder doch ähnlichem Sinne hat auch schon der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich bisher nur in Fällen des untauglichen Versuchs, entschieden (vgl. BGHSt 11, 324; NJW 1969, 4073). Ob und inwieweit das für alle Versuchsfälle zu gelten hat, braucht auch hier nicht weiter untersucht zu werden.

Im Übrigen liegen bei den Angeklagten die Voraussetzungen für ein strafbefreiendes Bemühen nicht vor. Denn sie hatten in dem Zeitpunkt, in dem sie von der Entdeckung ihrer Tat Kenntnis erlangten, noch nicht ernsthaft um die Verhinderung des Erfolges bemüht.

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Das reicht nicht. Was der Täter in solchen Fällen tun muss, um Straflosigkeit zu erlangen, braucht hier nicht im einzelnen erörtert und abschließend entschieden zu werden. Insbesondere kann dahingestellt bleiben, ob nicht verlangt werden muss, dass er bei der Kenntnisnahme von der Entdeckung bereits alles veranlasst haben muss, was objektiv oder doch nach seiner Vorstellung zur Erfolgsabwendung geführt haben würde, wenn dritte Personen nicht eingegriffen hätten. „Ernstliches Bemühen“ um die Verhinderung des Erfolges verlangt vom Täter jedenfalls mehr als bloß etwas tun wollen und sich dazu auf den Weg machen. Mindestens gehört dazu – ohne dass damit schon eine Abgrenzung vollzogen werden soll –, dass der Täter die Handlungsreihe, die den Erfolg abwenden soll, bereits in einer Weise in Gang gesetzt hat, die sein Vorhaben nach außen hin eindeutig erkennen lässt. Andernfalls könnte er sich immer auf eine solche Absicht herausreden. Überdies wäre er sonst auch ungerechtfertigt bevorzugt. Das Risiko beim Rücktritt trägt er allein; denn er hat die gefährliche Kausalreihe ausgelöst. Das gilt nicht nur im Hinblick auf den Eintritt oder Nichteintritt des Erfolges: Der Täter mag sich noch so sehr bemüht haben, er wird wegen der (vollendeten) Tat bestraft, wenn es ihm nicht gelingen sollte, den Erfolg zu verhindern. Auch die Kenntnis von der Entdeckung der Tat geht zu seinen Lasten: Er bleibt wegen der (versuchten) Tat selbst dann strafbar, wenn er nach der Kenntnisnahme den Erfolg eigenhändig abwendet. Der Täter, der darum nur bemüht ist und für den andere den Erfolg abwenden, kann billigerweise nicht besser dastehen.

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Die Angeklagten sind also im Fall D. des (gemeinschaftlichen) versuchten Mordes in Tateinheit mit Raub und räuberischer Erpressung schuldig.

Der Senat hat den Schuldspruch gegen den Revisionsführer ███ entsprechend geändert. § 358 Abs. 2 StPO steht dem nicht entgegen; diese Bestimmung verbietet nur nicht eine Schlechterstellung in Art und Höhe der Strafe, dagegen eine andere, für den Angeklagten nachteilige rechtliche Beurteilung im Schuldspruch. Auch § 265 StPO steht nicht entgegen. Im Verweisungsbeschluss vom 13. Januar 1972 ist dem Angeklagten u. a. versuchter Mord zur Last gelegt (Bd. 2 Bl. 3509 ff d. A.). Überdies hat auch der Senat ihn auf die Möglichkeit einer solchen Verurteilung hingewiesen.

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Die Änderung des Schuldspruchs wirkt sich im Ergebnis nicht zugunsten des Beschwerdeführers aus. Eine Erstreckung auf den früheren Mitangeklagten F., der sein Rechtsmittel vor der Revisionsverhandlung zurückgenommen hat, kommt deshalb nicht in Betracht (§ 357 StPO).