Revision verworfen: Protokollbeweiskraft, erneute Beratung nach § 265 StPO, Einziehung Pkw

in der Strafsache gegen den Willensarbeiter Georg ███ ███ aus ██ ██, geboren am ████ ██, wegen schweren Diebstahls

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Dezember 1959, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter ██████ als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Marwan, Bundesrichter █████ Dr. Laugs-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Pillner als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ in der Verhandlung, ████████████████ ███████████████ ███ bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in █████ vom 1. April 1959 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Angeklagte ist vom Landgericht wegen des Verbrechens des fortgesetzten schweren Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden. Ein Personenkraftwagen Opel-Kapitän ist eingezogen worden.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formeller und sachlich-rechtlicher Vorschriften.

Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

I. Verfahrensrügen

1. Die Revision macht geltend, § 258 StPO sei verletzt, weil dem Angeklagten das letzte Wort nicht gewährt worden sei.

Wie die Sitzungsniederschrift der Hauptverhandlung ergibt, erhielten nach Schluß der Beweisaufnahme der Staatsanwalt, der Angeklagte und ███ Verteidiger zu ihren Ausführungen das Wort. Der Angeklagte, befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung auszuführen habe, schloß sich den Ausführungen ██████ Verteidigers an. Nach der Beratung trat das Gericht nochmals in die mündliche Verhandlung ein. Der Angeklagte wurde darauf hingewiesen, daß er statt wegen einzelner Diebstahlsdelikte auch wegen fortgesetzten schweren Diebstahls bestraft werden könne. Dem Angeklagten wurde Gelegenheit gegeben, sich in dieser Richtung zu verteidigen. Sodann wurde die Verhandlung geschlossen. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft sowie der Verteidiger des Angeklagten blieben bei ihren Anträgen. Sodann hält das Protokoll den Vermerk: „Der Angeklagte hatte das letzte Wort“.

Der Beschwerdeführer trägt vor, daß er nach dem Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung tatsächlich das letzte Wort nicht erhalten habe. Wie die Hauptakten ergeben, hat er beantragt, die Niederschrift entsprechend zu berichtigen (HA S. 136, 137, ████). Dieser Antrag ist durch Beschluß des ████████████ vom 30. April 1959 (HA S. 145) abgelehnt worden, weil sich weder der Vorsitzende noch der Protokollführer hätten daran erinnern können, daß dem Angeklagten nicht nochmals das Wort erteilt worden sei. Die gegen diesen Beschluß gerichtete Beschwerde (HA S. 149, 150) ist durch Beschluß des Oberlandesgerichts in Hamm vom 4. August 1959 verworfen worden.

Nach § 274 StPO kann die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen den diese Förmlichkeiten bezeugenden Inhalt des Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig. Zu dem Nachweis im Sinne dieser Vorschrift gehört auch die Beobachtung der Vorschrift des § 258 Abs. 2 StPO (KMR zur StPO 4. Aufl. 1958 § 275 Anm. 2).

Allerdings entfällt diese Beweiskraft, wenn eine Urkundsperson nachträglich erklärt, daß der Inhalt des Protokolls hinsichtlich des Vorgangs unrichtig sei (BGHSt 4, 364). Dann ist der Inhalt des Protokolls durch die Unterschrift nicht mehr gedeckt (BGH a. a. O.). Die Voraussetzungen für die Beseitigung der Beweiskraft des Protokolls sind damit weggefallen.

Dieser Fall ist jedoch hier nicht gegeben. Die Äußerungen des Vorsitzenden und des Protokollführers, übrigens auch diejenigen des ████████████████ und des █████████████████ ██ █████████ und des Staatsanwalts ergeben, daß sie sich nicht mehr daran erinnern können, ob der Angeklagte nach dem Wiedereintritt in die Verhandlung das letzte Wort tatsächlich erhalten hatte. Dies stellt jedoch die Beweiskraft der Niederschrift nicht in Frage. Die obengenannten Voraussetzungen sind nur gegeben, wenn Vorsitzender oder Protokollführer erklären, daß die Förmlichkeiten nicht beobachtet worden sind. Andernfalls würde die Beweiskraft der Niederschrift, die § 274 StPO sichern will, weitgehend an Bedeutung verlieren, da nach Ablauf einer gewissen Zeit sich die für die Verhandlungsniederschrift verantwortlichen Personen im allgemeinen an die Einzelheiten der Vorgänge nicht mehr werden erinnern können. Mithin ist durch die Niederschrift erwiesen, daß das Recht des Angeklagten auf das letzte Wort gewahrt ist.

2. Weiterhin macht der Angeklagte die Verletzung des § 260 Abs. 1 StPO geltend. Er rügt, daß nach dem erneuten Eintritt in die mündliche Verhandlung keine Beratung mehr stattgefunden habe. Das Urteil sei unmittelbar nach der Beantwortung der Frage des Vorsitzenden, ob die von der Staatsanwaltschaft und Verteidigung gestellten Anträge aufrechterhalten werden, verkündet worden. Es hätte jedoch erneut beraten werden müssen. Auch habe sich das Gericht nicht darüber verständigt, ob bei dem Urteil verbleiben solle. ████████████ mit den Schöffen, eine derartige Verständigung nicht herbeigeführt worden.

Die Verhandlungsniederschrift enthält nach dem Vermerk, daß der Angeklagte das letzte Wort gehabt habe, den weiteren Vermerk, daß das Urteil durch Verlesung der Urteilsformel und mündliche Mitteilung des wesentlichen Inhalts der Urteilsgründe verkündet worden sei.

Der Vorsitzende hat sich dienslich dahin geäußert, er erkläre „nicht auf Grund seiner Erinnerung an diesen Einzelfall, sondern auf seine allgemeine Erfahrung gestützt“, daß beschlossen worden sei, das Urteil wie beraten zu verkünden, wenn nach dem Hinweis auf die mögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes Erklärungen abweichenden Inhalts nicht abgegeben würden. ████████ ████ Zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, daß nach Wiedereintritt in die Verhandlung keine erneute Beratung stattgefunden habe.

Andererseits muß, da die Fortsetzung der Verhandlung nur zur Wahrung der Vorschrift des § 265 StPO vorgenommen worden ist, angenommen werden, daß eine Vorberatung für den Fall stattgefunden hat, daß die weitere Verhandlung kein von dem bisherigen abweichendes Ergebnis, das für das Urteil von Bedeutung sein könnte, haben würde. Nur so läßt es sich erklären, daß die Verkündung des Urteils unmittelbar nach dem Schlußwort des Angeklagten erfolgt ist. In einem solchen Falle ist das bei der Beratung vorausgesetzte Ergebnis der bereits vorher berücksichtigten weiteren Verhandlung zugrunde zu legen. Die Vorschrift des § 260 StPO ist nicht verletzt.

Damit ist jedoch der dem Beginn der Urteilsverkündung erneut vorangegangenen Beratung nicht genügt. Wenn das Gericht vor der Urteilsverkündung in die Verhandlung wieder eintritt, um nach § 265 StPO einen Hinweis zu erteilen, so muß die der Urteilsfindung zugrunde gelegte Beratung vor der Urteilsverkündung unmittelbar stattgefunden haben (BGH NJW 1951, 206 Nr. 32). Für die erneute Beratung kann eine – möglicherweise auch stillschweigende – Verständigung der Richter vor der Urteilsverkündung im Sitzungssaal genügen. Die Zurückziehung in den Beratungsraum ist nicht notwendig (vgl. RGSt 42, 85; ebenso BGH 4 StR 232/54 vom 19. August 1954).

Weder die Verhandlungsniederschrift noch die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden ergibt, daß eine erneute Beratung wenigstens in dieser Form stattgefunden hat. Mithin ist die Vorschrift des § 260 Abs. 1 StPO verletzt.

Der Verstoß ist jedoch kein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 338 StPO, vielmehr findet lediglich § 337 StPO Anwendung. Das Urteil kann daher nur aufgehoben werden, wenn es auf dem Verstoß beruht. Dies wird im allgemeinen anzunehmen sein. Es ist aber auszuschließen, wenn der Wiedereintritt in die Verhandlung keinen neuen Prozeßstoff ergeben hat und die Entscheidung des Gerichts durch eine nochmalige Beratung nach der weiteren Verhandlung nicht mehr beeinflußt werden konnte. Ein Zusammenhang zwischen dem Verfahrensfehler und dem Urteil kann insbesondere dann fehlen, wenn die Fortsetzung der Verhandlung der Nachholung einer versäumten Prozeßhandlung diente, z. B. wie hier dem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes nach § 265 StPO (RGSt 45, 46, 51; BGH NJW 1951, 206 Nr. 32). Da auch der Beschwerdeführer nichts vorgetragen hat, was darauf hindeuten könnte, daß sich nach dem Wiedereintritt in die Verhandlung neuer Prozeßstoff ergeben hat, kann hier davon ausgegangen werden, daß dies nicht der Fall war. Der Wiedereintritt in die Verhandlung war überdies nur für die Frage von Bedeutung, ob der Angeklagte die Taten als selbständige oder in Fortsetzungszusammenhang begangene ansah. Das Landgericht hat Fortsetzungszusammenhang angenommen. Dadurch ist der Angeklagte im vorliegenden Fall nicht beschwert. Auch die dem Urteil zugrunde liegende rechtliche Beurteilung in diesem Punkte, wie noch ausgeführt wird, zutreffend. Daher kann es auch auf diesem Mangel der neuen Beratung nicht beruhen (vgl. RGSt 46, 373, 376).

Die Rüge ist daher unbegründet.

3. Die Revision behauptet ferner, das Landgericht habe § 267 StPO verletzt. Das Gericht habe zwar mildernde Umstände bewilligt, jedoch bei der Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens diese nicht erneut erwähnt und gewürdigt, sondern lediglich Gesichtspunkte angeführt, die eine Strafschärfung rechtfertigten. Es fehle an Urteilsausführungen über die Abwägung der mildernden mit den strafschärfenden Gründen. Ein Verstoß gegen § 267 StPO liege jedoch nicht vor, da das Gericht zu einer erschöpfenden Aufzählung der Strafzumessungsgründe nicht verpflichtet ist (§ 267 Abs. 3 Satz 1).

Ob ein Mangel in der gerügten Nichterwähnung zu finden ist, wird bei den Rügen der Verletzung sachlichen Rechts erörtert werden.

4. Ein Verstoß gegen § 267 Abs. 3 StPO liegt darin, daß das Landgericht zu dem Antrag des Verteidigers, eine Strafe festzusetzen, die es dem Angeklagten Strafaussetzung zu gewähren ermöglichte, nicht ausdrücklich Stellung genommen hat. Der Verteidiger brauchte auch nicht mitgeteilt zu werden, aus welchen Gründen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB nicht für gegeben erachtet wurden und warum nicht eine dreifache Überschreitung, die eine Strafaussetzung zuließ, für ausreichend gehalten wurde. Es genügt, wenn das Gericht die Höhe der Strafe ausreichend begründet. Eine besondere Rechtfertigung der Überschreitung des Mindestmaßes bedarf es hierbei nicht. Im übrigen hat das Landgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die gesetzliche Mindeststrafe von drei Monaten überschritten worden ist (UA S. 10).

5. Schließlich beruft sich die Revision zu Unrecht darauf, daß nach Anklage und Eröffnungsbeschluß nur vier selbständige Handlungen Gegenstand des Verfahrens waren und der Angeklagte daher nur wegen dieser oder aber wegen fortgesetzter Handlungen in Fortsetzungszusammenhang hätte bestraft werden dürfen, während in die fortgesetzte Handlung elf Einzelakte einbezogen worden seien. Damit will er hiermit eine Verletzung des § 264 StPO geltend machen. Auch diese Rüge greift nicht durch. Wie Anklage und Eröffnungsbeschluß eindeutig ergeben, sind sämtliche tatsächlichen Vorgänge in ██████ bereits enthalten. Zwar wird hier von vier selbständigen, im übrigen fortgesetzten Handlungen ausgegangen. Unter Nr. 1 sind jedoch je zwei, unter Nr. 4 und 5 je drei Diebstahlsakte aufgeführt, die in jeder dieser Nummern jeweils zu einer einheitlichen, im übrigen fortgesetzten Handlung zusammengefaßt sind (HA Bl. 89 und 90). Dadurch ist das gesamte tatsächliche Geschehen vom ██████████████████ umfaßt. In der rechtlichen Beurteilung der Tat war das Landgericht nach § 264 Abs. 2 StPO frei. Ein Verstoß gegen § 264 liegt mithin nicht vor.

II. Aus der Verletzung sachlichen Rechts

1. Die Revision rügt, das Urteil enthalte einen Widerspruch, indem es den Angeklagten wegen des Verbrechens des fortgesetzten schweren Diebstahls verurteilt habe, während es in der Strafzumessung von einer „Vielzahl der gleichmäßig auf einem Plan beruhenden Brüche“ spreche. Das bedeute, daß das Landgericht bei der Strafzumessung von einer Planmäßigkeit ausgegangen sei, obwohl es hier ausführe, es handle sich nicht um eine einmalige Entgleisung des Angeklagten. Die Rüge ist unbegründet. Die fortgesetzte Handlung setzt sich aus einzelnen Tätigkeitsakten zusammen, die jeder für sich dem vollen Tatbestand erfüllen. Wenn daher das Landgericht von einer Vielzahl von Brüchen spricht, hat es ersichtlich nur diesen Gesichtspunkt im Auge gehabt. Das gleiche gilt von der Bemerkung, es habe sich nicht um eine einmalige Entgleisung gehandelt. Der Tatrichter ist nicht gehindert, die Vielzahl der Einzelakte einer fortgesetzten Handlung erschwerend zu berücksichtigen, da die Zahl der rechtlich zu einer Straftat zusammengefaßten Rechtsbrüche für die verbrecherische Energie des Täters kennzeichnend ist.

Allerdings hat die Strafkammer beim Schuldspruch § 74 statt § 73 StGB angeführt. Hierbei handelt es sich indes nur um ein Versehen. Das Urteil ergibt eindeutig, daß das Landgericht im Schuldspruch und bei der Strafzumessung von einer fortgesetzten Handlung ausgegangen ist. Andernfalls hätte es Einzelstrafen festsetzen und eine Gesamtstrafe bilden müssen.

2. Auch die Annahme eines fortgesetzten schweren Diebstahls läßt einen Rechtsverstoß zugunsten des Angeklagten nicht erkennen. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, daß in allen Fällen das gleiche Rechtsgut verletzt und die Ausführungsart im wesentlichen gleich war und der Angeklagte von vornherein den Plan hatte, sich durch Diebstähle Kraftfahrzeugzubehör und Sprit zu verschaffen.

3. Daß das Landgericht bei der Strafzumessung von der irrigen Annahme ausgegangen sei, Umstände, die zu mildernden Umständen führten, könnten bei der Strafzumessung innerhalb des gemilderten Strafrahmens nicht mehr berücksichtigt werden, ist unzutreffend. Die Urteilsgründe bieten keine Anhaltspunkte hierfür.

Zwar hat die Strafkammer bei der Strafzumessung nach Erörterung der Frage der mildernden Umstände diese Punkte nicht nochmals erwähnt. Nach dem Zusammenhang des Urteils ist es aber ausgeschlossen, daß sie diejenigen Umstände, die sie im Absatz zuvor ausdrücklich als mildernd anerkannt hat, gegen die sodann genannten erschwerenden Umstände nicht abgewogen hat. Die Urteilsgründe sprechen vielmehr für das Gegenteil. Die Strafkammer führt nach Behandlung der mildernden Umstände aus, daß eine Reihe von Gründen vorlagen, die die Strafkammer veranlaßt hatten, die gesetzliche Mindeststrafe von drei Monaten beträchtlich zu überschreiten. Hiermit bringt das Landgericht zum Ausdruck, daß trotz der zuvor angeführten Milderungsgründe eine erhebliche Strafe erforderlich sei. Dies läßt erkennen, daß es die erforderliche Abwägung vorgenommen hat.

4. Auch gegen die Einziehung des Kraftwagens sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Die Strafkammer hat angenommen, daß der Angeklagte Eigentümer des Kraftwagens durch vollständige Bezahlung geworden ist. Sie hat es auf Grund der Einlassung des Angeklagten als erwiesen angesehen, daß er sämtliche Raten bezahlt habe (UA S. 11). Zwar hat der Verkäufer Kranich bekundet, daß eine geringe Restschuld noch nicht beglichen sei. Nach dem Urteilsinhalt kann dies jedoch darauf zurückzuführen sein, daß der Zeuge K. den zuletzt gezahlten Betrag für eine Forderung für Reifen und nicht auf den Kaufpreis verrechnet habe. Das Landgericht ist der Auffassung, daß dies, wenn es geschehen wäre, an dem Eigentumserwerb des Angeklagten nichts ändere. Gemäß § 366 Abs. 2 BGB sei die Schuld aus dem Kaufvertrag für den Angeklagten die lästigere, im übrigen auch die ältere gewesen, so daß die Verrechnung auf alle Kaufpreisforderungen hätte erfolgen müssen. Die Begründung trifft nicht zu. Denn mit Recht weist die Revision darauf hin, daß die beiden Forderungen des Verkäufers nicht gleich sicher waren, weil die Kaufpreisforderung durch den Eigentumsvorbehalt sichergestellt, die Reifenforderung aber nicht gesichert war. In einem solchen Falle wird nach § 366 Abs. 2 BGB zunächst die Schuld getilgt, die dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet.

Hier ist jedoch nicht § 366 Abs. 2 BGB, sondern Abs. 1 anzuwenden, nach dem die bei der Leistung getroffene Bestimmung des Schuldners über die zu tilgende Schuld vorgeht. Nach der vom Landgericht als glaubhaft bezeugten Einlassung des Angeklagten war es sein Wille, die Kaufpreisforderung zu tilgen. Allerdings muß dieser, um wirksam zu sein, auch bei der Zahlung zum Ausdruck gekommen sein. Jedoch kann der Schuldner sein Bestimmungsrecht auch stillschweigend ausüben, z. B. dadurch, daß er den Betrag zahlt, der gerade der Höhe der Forderung entspricht, die er tilgen will (vgl. Palandt BGB 15. Aufl. § 366 Anm. 1).

Dem Urteil ist mit Sicherheit zu entnehmen, daß der vom Angeklagten gezahlte Betrag der letzten Kaufpreisrate und nicht der Reifenforderung entsprach. Denn der Angeklagte wollte nach der Überzeugung des Landgerichts die Kaufpreisforderung tilgen, und der Wagenverkäufer Kranich hat nach seiner vom Landgericht mitgeteilten Bekundung den gezahlten Betrag nur teilweise auf seine Reifenforderung verrechnet. Jene Summe kann also nicht mit der Höhe der Reifenforderung übereinstimmen, sondern muß nach dem Willen des Angeklagten, den Kaufpreis zu tilgen, mit dem Kaufpreisrest übereinstimmen. Die Folgerung des Landgerichts, das Eigentum an dem Fahrzeug sei durch die letzte Zahlung des Angeklagten auf diesen übergegangen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Einziehung ist daher nach § 40 StGB zu Recht ausgesprochen worden.

Da das angefochtene Urteil auch im übrigen keinen zu Nachteil des Angeklagten wirkenden Rechtsfehler erkennen läßt, muß die Revision verworfen werden.

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