Revision teilweise stattgegeben: Schuldspruch Totschlag bestätigt, Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 440/75 BAG TS in der Strafsache gegen ██ Christa Elisabeth geborene █████ aus L[REDACTED] am Rhein, dort geboren am [REDACTED] 1951, wegen Totschlags

Der Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Oktober 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt, die Richter am Bundesgerichtshof Bortzler, Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal, als beisitzende Richter, Bundesanwältin █████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ in der Verhandlung, Amtsinspektor ███████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal/Pfalz vom 15. Mai 1975 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Die Angeklagte ist vom Schwurgericht wegen Totschlags zur Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt worden. Ihre Revision, die das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge, bei dem „sonderbaren Verhalten der Angeklagten“ hätte ein weiterer Sachverständiger „bezüglich der Schuldfrage im Sinne der §§ 20, 21 StGB“ gehört werden müssen, ist gemäß § 344 Abs. 2 S. 2 StPO unzulässig, weil keine bestimmte Beweistatsache angegeben ist.

2. Die Sachbeschwerde ist zum Schuldspruch unbegründet. Das Schwurgericht hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Die Angeklagte, die sich wegen ehelicher und finanzieller Schwierigkeiten das Leben nehmen wollte, fürchtete, dass sich nach ihrem Tod niemand um ihre Tochter Martina, das zweitälteste von drei Kindern, kümmern werde. Sie entschloss sich deshalb, das knapp zwei Jahre alte, noch an sein Bettchen gefesselte Kind verhungern zu lassen. Etwa ab 25. Februar 1973 gab sie Martina „weniger als sonst zu essen, meist nur eine Mahlzeit am Tage, ab Anfang März 1973 praktisch gar nichts mehr“ (UA S. 5). Das organisch gesunde Kind, das schon zweimal, zuletzt im Oktober 1972, wegen Unterernährung ärztlich behandelt worden war, magerte bis zum 7. März 1973 stark ab, zumal es zuletzt auch fast nichts mehr zu trinken bekam. Nachdem sich die Beziehungen zu einem anderen Mann vertieft hatten, „fasste die Angeklagte wieder neuen Mut“ und „kümmerte sich ... am 8. März 1973 wieder um ihr Kind Martina, indem sie es wusch, frisch anzog, an wunden Stellen puderte und eine Wunde am linken Oberschenkel verband. Danach gab sie Martina eine geringe Menge Obstquark. Am darauffolgenden Tag, am 9. März 1973, stellte sie fest, dass Martina den Quark erbrochen hatte. Sie gab dem Kind einen Teelöffel eines Aufbaupräparates, ...“ (UA S. 6), außerdem „noch einige Löffel Fertiggrießbrei mit einem Ei“. Da „Martina das Essen wieder aus der Nase herauskam, sie würgende Geräusche von sich gab und die Augen verdrehte, ... nahm die Angeklagte an, Martina sei in diesem Augenblick gestorben“. Sie legte daraufhin das Kind in sein Bett zurück. Erst gegen Mittag des 11. März 1973 verständigte sie auf Veranlassung ihres Bekannten die Polizei (UA S. 7). Martina ist am 9. oder 10. März gestorben aufgrund „langdauernder Mangelerährung bei schlechtem Pflegezustand und erheblichem Nahrungs- und Flüssigkeitsmangel in den letzten beiden Tagen“ (UA S. 8/9). Bei sachgemäßer Behandlung, insbesondere der Zufuhr von Flüssigkeit, wäre Martina am 8. März 1973 noch zu retten gewesen (UA S. 11).

Diese und die weiteren Feststellungen zur inneren Tatseite (UA S. 11) rechtfertigen die Verurteilung wegen vollendeten Totschlags. Die Angeklagte hat es unterlassen, ihr Kind ausreichend zu ernähren, obwohl sie als Mutter dazu verpflichtet war; sie hat dadurch den Tod des Kindes schuldhaft verursacht (§ 13 Abs. 1 StGB n.F.).

Ein Irrtum der Angeklagten am 9. März 1973 über den Todeszeitpunkt – nach den auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen ist es möglich, dass das Kind erst am 10. März gestorben ist – wäre unbeachtlich, weil es sich nur um eine unwesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf handelte (vgl. BGHSt 14, 193/194).

Auch die Tatsache, dass die Angeklagte am 8. (und 9.) März 1973 ihr Kind in der geschilderten Weise versorgte, ihm insbesondere Nahrung (wenn auch nicht in ausreichender Menge) zukommen ließ, ist für den Schuldspruch wegen vollendeter Tat rechtlich bedeutungslos. Denn ihre Bemühungen haben den Tod des Kindes nicht (mehr) verhindert, sind also erfolglos geblieben. Zwar enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen darüber, welche Vorstellungen die Angeklagte bei ihrem Verhalten an diesen beiden Tagen hatte. Darauf kommt es aber für die Schuldfrage auch nicht an: Selbst wenn die Angeklagte entschlossen gewesen sein sollte, Martina am Leben zu erhalten, und wenn sie eine Rettung auch noch für möglich gehalten hätte, wäre sie zu Recht wegen Totschlags verurteilt worden. Entgegen der Auffassung der Revision bestand bei der hier gegebenen Sachlage kein Anlass, das Verhalten der Angeklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Rücktritts nach § 46 StGB a.F., § 24 StGB n.F. zu würdigen. Dieser setzt nämlich schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmungen („Der Versuch als solcher bleibt straflos, bzw. „Wegen Versuchs wird nicht bestraft, ...“) voraus, dass die Tat, zu deren Verwirklichung der Täter angesetzt hatte, nicht vollendet wird (vgl. RGSt 54, 177 ff.; Stratenwerth, Strafrecht Allg. Teil I S. 200 Rdn. 757 und S. 201 Rdn. 764; Jescheck, Lehrb. des Strafrechts Allg. Teil 2. Aufl. S. 388/389; v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung mehrerer 1972 S. 46). Das Gesetz kennt grundsätzlich – von Ausnahmefällen abgesehen (vgl. die Nachweise bei Dreher 35. Aufl. § 24 StGB Anm. 8) – keinen Rücktritt vom vollendeten Delikt.

An diesem Ergebnis (Bestrafung wegen vollendeter Tat) ändert sich auch dann nichts, wenn der zur Vollendung einer Straftat gehörende Erfolg trotz – hier nicht einmal vorliegender ernsthafter Rücktrittsbestrebungen des Täters eintritt, es sei denn, der Erfolg kann ihm wegen einer wesentlichen Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf nicht zugerechnet werden. Nach nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Rechtslehre hat der Täter, wenn das Stadium des Versuchs einer Straftat erreicht ist, das Risiko des Erfolgseintritts zu tragen, und zwar auch bei einem Irrtum über die Wirksamkeit des bisherigen Handelns im Falle des nicht beendeten Versuchs (BGH Urteil vom 18. Oktober 1955 – 5 StR 465/55 – S. 5/6; Baumann Strafrecht A.T. 7. Aufl. S. 525/526; Schmidhäuser Strafrecht A.T. S. 500/501; Jescheck aaO S. 410; Arzt GA 1964, 1 ff., 6-9; vgl. auch v. Scheurl aaO S. 45-50 und Muñoz-Conde GA 1973, 33 ff., m.w.Nachw.). Der im Wesentlichen allein von Schröder vertretenen, nicht näher begründeten gegenteiligen Auffassung (vgl. Schönke-Schröder StGB 17. Aufl. § 46 Rdn. 9 und in JuS 1962, 81 ff., unter Hinweis auf ein bei Dallinger MDR 1953, 721, 722 auszugsweise veröffentlichtes Urteil des nicht mehr bestehenden früheren 3. Strafsenats vom 25. Juni 1953 – 3 StR 699/52 –, in dem bei einer mit der vorliegenden allerdings nicht vergleichbaren Fallgestaltung für den nicht beendeten Versuch wohl eine abweichende Meinung anklingt), vermag der Senat nicht zu folgen. Denn wenn der Täter, der mit der Verwirklichung eines Straftatbestandes begonnen hat, nicht bis zum Eintritt des Erfolges Herr des Geschehens bleibt, es also letztlich vom Zufall abhängt, ob sein Handeln den Erfolg herbeiführt, wäre es ungerechtfertigt, wenn eine Änderung seines Willens bzw. seiner Vorstellung oder ein Irrtum in dieser letzten Phase zur Straflosigkeit bzw. Verurteilung nur wegen fahrlässigen Handelns führen würde, obwohl der Tatbestand eines Erfolgsdelikts erfüllt ist und eine wesentliche Abweichung im Kausalverlauf nicht vorliegt. Diese Einschränkung (erheblich abweichender Kausalverlauf) ermöglicht es, die Zurechnung des Erfolgs angemessen zu begrenzen.

Auch wenn ein Straftatbestand wie hier durch Unterlassen verwirklicht wird, ist die Rechtslage nicht anders. Der Garant, der „rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt“ (§ 13 StGB), hat das Risiko des Erfolgseintritts in gleichem Maße zu tragen wie der Täter eines Begehungsdelikts. Der Schuldspruch ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn auch die vorstehenden Überlegungen im angefochtenen Urteil nur kurz angedeutet sind (vgl. UA S. 17, 2. Absatz).

5. Dagegen muss das Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden. Das Schwurgericht ist von einem Strafrahmen von fünf bis fünfzehn Jahren (§ 212 StGB alter und neuer Fassung) ausgegangen (UA S. 14). Im Zeitpunkt der Entscheidung (§ 2 Abs. 3 StGB) galt jedoch anders als zur Zeit der Tat bereits § 13 StGB, nach dessen Absatz 2 im Falle des Begehens durch Unterlassen die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB n.F. gemildert werden kann (mit einem Strafrahmen zwischen zwei Jahren und 11 Jahren drei Monaten). Ob von dieser Milderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht werden soll (vgl. dazu Lackner StGB 9. Aufl. § 13 Anm. 5 e), hat der Tatrichter zu entscheiden. Im Übrigen kann bei der Strafzumessung auch berücksichtigt werden, dass sich die Angeklagte am 8. und 9. März – wenn auch in unzureichender Weise (ohne einen Arzt hinzuzuziehen) bemüht hat, den Tod des Kindes zu verhindern.

Schmidt Richter am BGH

Bortzler Mayr ist beurlaubt und ortsabwesend und daher an der Unterschriftsleistung verhindert