Revision verworfen: Einbeziehung früherer Strafe bei Gesamtstrafenbildung nicht möglich

In der Strafsache gegen den Kaufmann Kurt ██████ aus █████████ ███, geboren am █████████████████████, zur Zeit in dieser Sache in Strafhaft, wegen Rückfallbetrugs u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. März 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Seibert, Dr. [REDACTED], Hoepner, Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 13. November 1956 wird verworfen.

Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Durch Urteil des Landgerichts vom 8. März 1956 war der Angeklagte wegen Rückfallbetrugs in zwei Fällen (████ und ███) sowie wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Unterschlagung (Tatzeiten: September bis 6. Oktober 1954) – unter Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 12. Mai 1955 wegen Betrugs (Tatzeiten: 15. bis 22. Oktober 1954) erkannten Strafe von sechs Monaten Gefängnis und 100,-- DM Geldstrafe (ersatzweise zehn Tage Gefängnis) – zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Zuchthaus und zu Geldstrafen von 100,-- und zweimal 50,-- DM verurteilt worden (Einzelstrafen für die beiden Rückfallbetrugsfälle: je ein Jahr Zuchthaus, für die Urkundenfälschung in Tateinheit mit Unterschlagung: ein Jahr Gefängnis).

Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte Revision ein, die er am 4. April 1956 auf die Verurteilung wegen der Rückfallbetrugsfälle ██████ und ███ beschränkte.

Durch Entscheidung des 1. Ferienstrafsenats vom 6. September 1956 (4 StR 280/56) wurde das Urteil des Landgerichts mit den Feststellungen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte wegen Betrugs im Fall ███████ verurteilt war, ferner im Strafausspruch im Fall ███ und wegen der Gesamtstrafe. In den Gründen des Urteils des Bundesgerichtshofs (S. 4 UA) wurde abschließend gesagt: „Bei der Bildung der neuen Gesamtstrafe wird die Strafkammer zu beachten haben, dass sie die rechtskräftige Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona in Höhe von sechs Monaten Gefängnis nur dann einbeziehen darf, wenn der Angeklagte sie bis zur neuen Entscheidung der Strafkammer noch nicht verbüßt haben sollte (§ 79 StGB).“

Auf Grund der neuen Hauptverhandlung hat das Landgericht nunmehr durch Urteil vom 13. November 1956 den Angeklagten im Fall █████████████████████ freigesprochen. Es hat ihn wegen Rückfallbetrugs in einem Fall (███) und wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat Zuchthaus und zu einer Geldstrafe von 50,-- DM – ersatzweise fünf Tage Zuchthaus – verurteilt. „Die im Urteil vom 8. März 1956 ausgesprochene Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona entfällt. Die seit dem 31. Juli 1956 erlittene Freiheitsentziehung (Untersuchungshaft und Strafhaft) wird auf die erkannte Zuchthausstrafe angerechnet.“

In den Urteilsgründen legt das Landgericht unter anderem dar: Die durch das Amtsgericht Hamburg-Altona seinerzeit verhängte Gefängnis- und Ersatzfreiheitsstrafe habe der Angeklagte vom 21. Januar bis 30. Juli 1956 (31. Juli 1956, 0° Uhr) verbüßt. Am 31. Juli 1956 habe die Untersuchungshaft in dieser Strafsache (d. h. derjenigen, die dem Landgericht unterbreitet war) begonnen. Durch Beschluss des Landgerichts vom 15. August 1956 sei die teilweise Strafvollstreckung angeordnet worden (S. 4 UA). Weiter heißt es im Urteil: „Aus der bereits rechtskräftigen und teilweise verbüßten Strafe von einem Jahr für die Urkundenfälschung in Tateinheit mit Unterschlagung und der einjährigen Zuchthausstrafe für den Rückfallbetrug im Fall █████ wurde eine Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat gebildet, wie es mit Rücksicht auf die nun entfallende Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona billig erschien. Die am 30. Juli 1956 von dem Angeklagten verbüßte Gefängnisstrafe und Ersatzstrafe …“

Das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona „konnte gemäß §§ 79, 74 StGB in diese Gesamtstrafe nämlich nicht einbezogen werden, weil eine bereits verbüßte Strafe der Gesamtstrafenbildung nicht mehr unterliegt. Für den Zeitpunkt der Erledigung der einzubeziehenden Strafe durch Verbüßung ist nicht das erste, sondern das nach der Aufhebung und Zurückverweisung ergangene neue tatrichterliche Urteil maßgebend.“ (S. 7 UA).

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte wiederum Revision eingelegt. Sein Verteidiger hat sie auf das Strafmaß beschränkt und zwar insoweit, als das Landgericht die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona nicht einbezogen und damit die erlittene Untersuchungshaft bzw. Strafhaft in dieser Sache nicht berücksichtigt habe.

Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

Durch die im ersten Urteil gemäß § 79 StGB erfolgte Einbeziehung der Gefängnisstrafe (Urt. des AG Hamburg-Altona) erlangte der Angeklagte kein wohlerworbenes Recht darauf, dass diese Einrechnung auch in einem etwaigen späteren tatrichterlichen Urteil aufrechtzuerhalten oder erneut auszusprechen sei. Das frühere Urteil wurde infolge der vom Angeklagten eingelegten Revision, obwohl diese teilweise beschränkt wurde, nicht in vollem Umfang rechtskräftig, z. B. nicht bezüglich der Gesamtstrafe und ebensowenig hinsichtlich der zu ihr gehörenden Einbeziehung. Nur eine rechtskräftige Einbeziehung hätte die Wirkung einer entsprechenden Teilverbüßung gehabt (RGSt 77, 151, 152/153). Daraus erklärt sich der bereits erwähnte Hinweis des Urteils des Ferienstrafsenats an den Tatrichter für die Bildung der neuen Gesamtstrafe (ebenso RGSt 32, 231, 234 am Ende).

Es kam also, wie das Landgericht auch durchaus zutreffend erkannt hat, für die erneute Anwendbarkeit des § 79 StGB darauf an, ob die Strafe aus dem Hamburger Urteil im Zeitpunkt der neuen Verurteilung (13. November 1956) bereits verbüßt war oder noch nicht (BGHSt 2, 230 ff.; NJW 1954, 1853 Nr. 14). Zu diesem Zeitpunkt war nun die Strafe und Ersatzfreiheitsstrafe aus dem Amtsgerichtsurteil bereits vollständig verbüßt. Dies stellt das Landgericht, wie schon bemerkt, ausdrücklich fest. Diese Feststellung ist für das Revisionsgericht bindend.

Demgegenüber kann sich die Verteidigung nicht auf den Inhalt des Beschlusses der Strafkammer vom 15. August 1956 berufen. Der Tatrichter führt in den Urteilsgründen (S. 4 UA) diesen Beschluss selbst an. Ersichtlicherweise hat das erkennende Landgericht jene Entscheidung der Beschluss-Strafkammer insoweit als gegenstandslos angesehen, als in ihr, wie die Revision anführt, auch eine teilweise Vollstreckung der Strafe aus dem Hamburger Urteil angeordnet oder für zulässig erklärt worden war; eben deshalb, weil die Strafe insofern schon verbüßt war. Ein Rechtsfehler tritt dabei nicht zutage. Es kommt daher auf die weitere Darlegung der Verteidigung nicht an, dass die Strafkammer aus der Hamburger Strafe und der Gefängnis-Einzelstrafe des Urteils vom 8. März 1956 zwischenzeitlich eine neue Gesamtstrafe hätte bilden müssen (vgl. übrigens RGSt 74, 387, 390, 391). Zudem ist eine solche Teil-Gesamtstrafe nicht gebildet worden, wie die Revision selbst angibt.

Es mag allerdings eine gewisse Härte darin liegen, dass nunmehr eine Einbeziehung nicht mehr in Betracht kam, weil die frühere Strafe jetzt verbüßt war, was sie noch nicht war, als das erste Strafkammer-Urteil erging. Dies hat auch der Bundesgerichtshof nicht verkannt. Er hat daher auf die Möglichkeit hingewiesen, solche Folgen bei der Strafzumessung auszugleichen (BGHSt 2, 233). Dem entsprechend hat die neu erkennende Strafkammer die Gesamtstrafe nur auf ein Jahr und einen Monat Zuchthaus bemessen, „wie es mit Rücksicht auf die nun entfallende Einbeziehung … billig erschien“. Um einen Anwendungsfall des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (BGH in LM Nr. 15 zu § 79 StGB, 3 StR 369/55 vom 3. November 1955) und eine Sachlage wie in BGHSt 4, 366 handelt es sich vorliegend nicht.

Das Urteil, soweit angefochten, lässt auch sonst keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Seine Revision ist daher als unbegründet zu verwerfen.

Bei auftretenden Zweifeln über die Strafberechnung ist nach § 42 StrVollstrO; § 458 Abs. 1 StPO zu verfahren.