BGH: Ergänzung auf fahrlässige Volltrunkenheit (§330a StGB) – Aufhebung Teil-Strafausspruch und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 385/68 in der Strafsache gegen den Metzger Günter ███████████████████ Ohne festen Wohnsitz, geboren ████████ 1935 in EC, zur Zeit in Strafhaft, wegen schweren Diebstahls i. R. u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Oktober 1968, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Faller Bundesrichter Bortzler Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████████████████████████ als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird der Urteilssatz des Urteils des Landgerichts Essen vom 22. März 1968 dahin ergänzt, dass es statt „und wegen Volltrunkenheit“ heißen muss: „und wegen fahrlässiger Volltrunkenheit“.

Mit den zugehörigen Feststellungen wird das Urteil aufgehoben im Strafausspruch für diese Tat (fahrlässige Volltrunkenheit) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall (Fall 1 zum Nachteil HC), wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall (Fall 3 zum Nachteil █████████) „und wegen Volltrunkenheit“ (Fall 2 zum Nachteil ███) zur Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Außerdem hat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt und Polizeiaufsicht für zulässig erklärt.

Die Revision des Angeklagten ist auf die Verurteilung in den Fällen 2 und 3 beschränkt. Sie beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur im Fall 2 einen Teilerfolg.

1. Die Aufklärungsrüge, das Landgericht hätte den Geschädigten ████████ sowohl bezüglich des Falles 2 als auch hinsichtlich des Falles 3 „unbedingt hören“ müssen, ist, wenn überhaupt (was offen bleiben kann) in zulässiger Form erhoben, so jedenfalls unbegründet.

Das Landgericht hat ███████ unter der von ihm bei der Anzeigeerstattung angegebenen Anschrift in ██ Am ED zur Hauptverhandlung zu laden versucht. Die Sendung kam mit dem Vermerk zurück: „Empfänger unbekannt verzogen“ (Bl. 62 d. A.). Die schriftliche Nachfrage beim Einwohnermeldeamt XK █████ ██ am 18. März 1968 wurde dahin beantwortet, dass sich ███████, der in Spanien geboren und von Beruf ███████ ist (Bl. Rd. A.), am 2. Januar 1968 nach Valencia in Spanien abgemeldet habe (Bl. 106 d. A.). Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht davon abgesehen hat, von Amts wegen weitere Nachforschungen nach █████████ anzustellen, und dass es stattdessen die Wahrnehmungen, die █████████ bei seiner Anzeigeerstattung und am Tatort dem Polizeibeamten ██ gemacht hatte, durch dessen Vernehmung in die Verhandlung eingeführt hat. Das hat in der Hauptverhandlung auch die Verteidigung nicht beanstandet. Sie hat es selbst dann nicht für erforderlich gehalten, einen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen ███████ zu stellen, als die Staatsanwaltschaft, sich stützend auf das Beweisergebnis im Übrigen, die Verurteilung des Angeklagten auch in den Fällen 2 und 3 beantragt hatte.

Unzulässig ist die Rüge, das Landgericht hätte anden in der Hauptverhandlung als Zeugen vernommenen Polizeibeamten K näher bezeichnete Fragen richten müssen. Dass an einen in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen eine bestimmte Frage nicht gestellt worden sei, kann grundsätzlich mit einer Aufklärungsrüge nicht getend gemacht werden. Das Revisionsgericht ist nicht in der Lage, nachzuprüfen, welche Fragen an einen tatsächlich vernommenen Zeugen gestellt oder nicht gestellt worden sind und was der Zeuge im Einzelnen ausgesagt hat; das Urteil des Tatrichters braucht darüber nicht erschöpfend Aufschluss zu geben.

2. Soweit mit der Sachrüge die Feststellung des Sachverhalts bezüglich der Fälle 2 und 3 beanstandet wird, ist die Rüge unbegründet. Das Landgericht hat sich in beiden Fällen von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils sind widerspruchsfrei und enthalten keinen Denkfehler. Die Schlüsse, die der Tatrichter aus bestimmten Beweistatsachen und -anzeichen zieht, brauchen nicht zwingend zu sein. Möglichkeiten, die zwar gedanklich in Betracht kommen, die aber nach der Lebenserfahrung vollig abseits liegen, darf der Tatrichter bei der Bildung seiner Überzeugung außer Betracht lassen (BGH VRS 24, 207, 210/211; NJW 1967, 359, 360).

Das Landgericht hat festgestellt, dass im Fall 2 der von dem Bürgermeister ███████ nachts um 1 Uhr abgestellte Kraftwagen zwischen 1 Uhr und 4 Uhr erbrochen und die darin befindliche Aktentasche entwendet worden ist. Weiter hat das Landgericht auf Grund der durch den Polizeibeamten HC „übermittelten“ Bekundungen des ███ und dessen Begleiters festgestellt, dass diese beiden gegen 4.15 Uhr den Angeklagten dabei betroffen haben, wie er in dem nach Erbrechen des linken Ausstellfensters geöffneten Wagen des █████ █████ und gerade das Handschuhfach durchwühlte, und dass – was unmittelbar von HC bestätigt worden ist – die vorher dem ██████ ██████████ entwendete Aktentasche dicht neben dem Fahrzeug des ██ ████ höchstens 50 cm von der geöffneten Tür entfernt lag. Unter diesen Umständen kann es nicht beanstandet werden, dass das Landgericht jeden *„vernünftigen Zweifel“* (UA S. 6) für ausgeschlossen erachtet und es als ganz fernliegend und nicht zutreffend angesehen hat, dass etwa ein anderer Täter den Wagen des ██ erbrochen und die Aktentasche daraus entwendet haben könne und dass wiederum ein anderer auch den Wagen des ██ erbrochen habe und der Angeklagte ohne Diebstahlsabsicht nur „zufällig“ in ihn hineingekommen sei. Der rechtlichen Nachprüfung hält es daher stand, dass das Landgericht den äußeren Tatbestand des Einbruchsdiebstahls im Fall 2 und des versuchten Einbruchsdiebstahls im Fall 3 als durch den Angeklagten erfüllt erachtet hat.

3. Auch die Ausführungen des Landgerichts über den möglichen Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Fall 2 und die erhebliche Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit im Fall 3 lassen weder einen Rechtsirrtum noch – entgegen der Meinung der Revision – einen Denkfehler erkennen.

Das Landgericht hat keinen Zweifel daran, dass der Angeklagte erst *„kurz vor Eintreffen des Geschädigten ████ – also kurz vor 4.15 Uhr –“* dessen Wagen in Diebstahlsabsicht erbrochen hat (UA S. 7). Dabei konnte das Landgericht berücksichtigen, dass der Angeklagte selbst nicht behauptet hat, er sei – etwa in dem Wagen des █████████ – nachdem er „dort“ *„hineingefallen“* sei, zunächst eingeschlafen und habe erst nach seinem Erwachen nach Zigaretten gesucht. Sonst bestand aber für diese Annahme ebenso wie für diejenige, der Angeklagte – ein oft vorbestrafter Dieb, der sich sicher nicht leichtfertig einem Diebstahlsverdacht aussetzen wollte – sei in einem auf der Straße geparkten fremden Kraftwagen freiwillig, wenn auch in angetrunkenem Zustand, längere Zeit „tatlos“ sitzengeblieben, kein „vernünftiger Anlass“. Der Hinweis der Revision darauf, der Polizeibeamte █████████ habe bei seiner Zeugenvernehmung angegeben, der Angeklagte habe schlafend im Wagen gesessen, geht ins Leere. Dass der Angeklagte beim Eintreffen des ████████ und dessen Begleiters am Tatort nicht schlief, sondern sich gerade im Handschuhfach zu schaffen machte, ist – wie oben erwähnt – ausdrücklich festgestellt worden. Dass er aber, nachdem er von zwei Personen betroffen und gestellt worden war, bis zum Eintreffen der Polizeibeamten eingeschlafen sein kann oder sich wenigstens schlafend gestellt haben kann, ist für den Sachverhalt ohne Bedeutung.

Unter diesen Umständen ist angesichts der Urteilsfeststellungen über den Blutalkoholgehalt des Angeklagten und über die Bekundungen der Polizeibeamten ██, ███ und ███████████ nichts dagegen einzuwenden, dass das Landgericht dem Angeklagten zwar für die möglicherweise schon kurz nach 1 Uhr begangene Tat im Fall 2 den „völligen“ Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit (vgl. hierzu BGHSt 9, 390), für die Tat im Fall 3 dagegen nur eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugute gehalten hat.

4. Das gemäß § 330a StGB strafbare Sich-Berauschen kann vorsätzlich oder fahrlässig begangen werden. Das Landgericht hat sich nicht davon überzeugen können, dass der Angeklagte sich vorsätzlich in den Rauschzustand versetzt hat. Es hat vielmehr ausgesprochen, dass der Angeklagte das „zumindest fahrlässig“ getan habe (UA S. 6). Der Senat ergänzt demgemäß den Urteilssatz.

5. In den Strafzumessungserwägungen, soweit sich mit ihnen der Senat infolge der Beschränkung der Revision zu befassen hat, spricht das Landgericht allgemein davon, dass der Angeklagte trotz seiner vielen und hohen Vorstrafen dazu neige, sich am Eigentum anderer zu vergreifen. Weitere Gesichtspunkte hat das Landgericht dann noch hinsichtlich des im Zustand der verminderten Zurechnungsfähigkeit begangenen versuchten schweren Diebstahls im Fall 3 angeführt. Für diese Tat reicht das aus.

Das fahrlässige Sich-Berauschen wird dagegen nach § 330a StGB zwar erst strafbar, wenn im Rauschzustand eine mit Strafe bedrohte Handlung – hier der äußere Tatbestand eines schweren Diebstahls im Rückfall – begangen wird. Strafbar ist aber gleichwohl nur das Sich-Berauschen, nicht dagegen die im zurechnungsunfähigen Zustand begangene Erfüllung des anderen Straftatbestandes. Welche Straftat im Rauschzustand begangen worden ist, braucht zwar bei der Bemessung der Strafe nicht gänzlich außer Betracht zu bleiben (und darf es nicht einmal, wie die Absätze 2 und 3 des § 330a StGB zeigen). Als *„für die Zumessung der Strafe bestimmend“* (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) kommen aber die Umstände in Betracht, die für das Sich-Berauschen als solches (seine Art, seinen Anlass, die naheren Umstände, die Gefahrlichkeit des Täters im Rauschzustand, die Kenntnis des Täters darüber) von Bedeutung sind. Darauf ist das Landgericht mit keinem Wort eingegangen. Darin liegt ein sachlich-rechtlicher Mangel, der zur Aufhebung des Strafausspruchs im Fall 2 nötig.

6. Die Einzelstrafe im Fall 3 wird von der ohne Begründung geschehenen Zumessung der Strafe im Fall 2 nicht berührt; sie muss daher bestehen bleiben. Die Einzelstrafe im Fall 1 ist, weil insoweit das Urteil nicht angefochten ist, rechtskräftig.

Die Aufhebung einer Einzelstrafe hat dagegen die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe notwendig zur Folge. Mit der Gesamtstrafe entfällt von selbst auch der Ausspruch über den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und über die Zulässigkeit von Polizeiauf-

sicht, obwohl insoweit kein Rechtsfehler zu Tage getreten ist. Das Landgericht wird auch darüber neu zu befinden haben.