Strafzumessung: Freiwillige Entmannung als mildernder Umstand bei § 176 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ den Arbeiter Wilhelm Hermann aus ████, geboren am ███ 1913 in ███, █, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Jagusch als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter, Bundesanwalt als █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Entfernung der männlichen Keimdrüsen durch einen Arzt ist rechtlich zulässig, sofern sie das einzige ärztliche Mittel ist, den Betroffenen von einem entarteten Geschlechtstrieb zu befreien, und sofern sie Erfolg verspricht. Voraussetzung ist, dass der Betroffene den Eingriff nach sorgfältiger ärztlicher Belehrung über Art und Folgen freiwillig wünscht. Untersuchungshaft würde die Freiwilligkeit nicht ausschließen.

BGH, Urteil vom 13. Dezember 1963 – 4 StR 379/63 – LG Dortmund

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 12. Juli 1963 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einem Kinde (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) verurteilt worden.

Mit der Revision rügt er die Verletzung verfahrens- und sachlich-rechtlicher Vorschriften.

Der Schuldspruch enthält keinen Rechtsfehler; insoweit hat der Beschwerdeführer auch keine Einzelrügen erhoben.

Die Verfahrensrüge zum Strafausspruch ist auf Verletzung der Fürsorgepflicht des Gerichts gestützt. Sie ist als Aufklärungsrüge begründet.

Der Angeklagte hatte dem Gericht schon vor der Hauptverhandlung durch seinen Verteidiger mitteilen lassen, dass er vorhabe, sich entmannen zu lassen. In seinem Schlussantrag hat der Verteidiger diesen Gesichtspunkt in anderer Einkleidung nochmals erwähnt. Das Landgericht hat sich im Urteil damit nicht auseinandergesetzt. Zur Aufklärung des Sachverhalts für die Strafzumessung wäre es aber erforderlich gewesen zu prüfen, ob dieses etwaige Vorhaben des Angeklagten ernstgemeint und rechtlich zulässig war; denn bei gerechter Strafbemessung kommt es neben dem Sühnezweck der Strafe auch darauf an, den Täter durch die Strafe von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Nach gegenwärtigen ärztlichen Erkenntnissen könnte die freiwillige Entmannung eine Wiederholungsgefahr je nach dem körperlichen Befund beim Angeklagten unter Umständen ausschließen oder herabmindern. Ist ein solcher Eingriff zulässig, verspricht er Erfolg und lässt der Angeklagte ihn freiwillig vornehmen, so käme der Strafe dann vorwiegend nur noch eine Sühneaufgabe zu. Auch würde der Angeklagte dadurch bekunden, dass er von Straftaten dieser Art abrückt und das ihm Mögliche tut, um sich von dem entarteten Trieb zu befreien. Aus beiden Rechtsgründen könnte dann eine geringere Strafe in Betracht kommen.

Bei der Strafbegründung hat das Landgericht den Gesichtspunkt, dass der Angeklagte von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten werden müsse, zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Nach Lage der Sache muss dennoch berücksichtigt werden, dass er für die Strafbemessung von Einfluss war, weil er zu den anerkannten wesentlichen Strafzwecken gehört, hier umso mehr, als der Angeklagte mehrfach wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183 StGB) bestraft worden ist und der Sachverständige in einem dieser Verfahren im Jahre 1953 ausgeführt hat, seit Anfang 1953 habe sich beim Angeklagten ein Drang zum Exhibitionismus gezeigt, beruhend auf abnormer Geisteshaltung, wenn auch nicht auf Geisteskrankheit, so dass Wiederholungsgefahr bestehe. Bei dem Angeklagten machten sich „einzelne Sexualtriebe abspaltend selbständig“, vor allem der Drang, sich entblößt zu zeigen. Bei solcher Betätigung fühle er sich wohler als bei normalem Geschlechtsverkehr.

Im vorliegenden Verfahren ist er durch den Leiter des Instituts für Sexualforschung an der Universität Hamburg auf seine strafrechtliche Verantwortlichkeit untersucht worden.

Dieser kommt zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB beim Angeklagten nicht ausgeschlossen werden könnten. Das Landgericht führt dazu aus, die Persönlichkeit des Angeklagten, insbesondere seine bei den früheren Straftaten hervorgetretene Hemmungslosigkeit auf geschlechtlichem Gebiet, hätten Veranlassung gegeben zu prüfen, ob die Triebabirrung auf Hirnerkrankung beruhe. Es handele sich bei ihm um typischen Exhibitionismus, nicht lediglich um eine sexuelle Fehlhaltung, sondern um beginnende sittlich-perverse Entwicklung. Neben an der Grenze der Debilität liegender Intelligenz weise er eine geringe, noch nicht pathologische Seitenventrikelerweiterung im rechten Vorderhirn auf. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sein Hemmungsvermögen (§ 51 Abs. 2 StGB) erheblich vermindert sei.

Unter diesen Umständen hätte es sich dem Landgericht aufdrängen müssen, zu erörtern, ob die Erklärung des Angeklagten ernstgemeint war, weil es sich dann um einen für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkt gehandelt hätte.

Ein solches Anerbieten kann jedoch rechtlich nur bedeutsam sein, sofern freiwillige Entmannung zulässig ist. Hiergegen bestehen unter engen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen keine Bedenken.

Als rechtliche Grundlage kommt § 14 des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14. Juli 1933 i. d. F. der Änderungsgesetze vom 26. Juni 1935 (RGBl. I S. 773) und vom 4. Februar 1936 (RGBl. I S. 119) in Betracht. Die §§ 224, 225, 226a StGB stehen unter den noch zu erörternden Voraussetzungen nicht entgegen.

Die Entfernung der Keimdrüsen bei einem Manne mit seiner Einwilligung vorzunehmen, ist nach dem Gutachten weiterer Sachverständiger bei Geschlechtsverfehlungen im Sinne der §§ 83, 223 bis 226 StGB zulässig, wenn andere Mittel zur Abwendung weiterer Verfehlungen nicht in Betracht kommen.

Eine formell zweifelhafte, nicht aufgehobene Durchführungsverordnung vom 5. Dezember 1933 (RGBl. I S. 1021) hat das Gesetz in § 14 Abs. 2 erläutert. Die Bedeutung dieser Verordnung ist streitig. Manche meinen, sie sei durch § 226a StGB außer Geltung gesetzt (Schwarz, StGB § 226a Anm. 2). Andere halten sie für noch anwendbar (Lange, JZ 1954 S. 374). Nach der hier vertretenen Ansicht kommt es darauf rechtlich nicht an, da auch ohne diese Verordnung die Zulässigkeit der Entmannung zu prüfen ist.

Es ist der Rechtszustand für die Fortgeltung des § 14 Abs. 2 soweit zu prüfen, als er mit der Menschenwürde (Art. 1 GG) und dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) vereinbar ist. Wo die Vorschrift aufgehoben worden ist, kommt es gemäß § 226a StGB darauf an, ob und unter welchen Voraussetzungen eine freiwillige Entmannung möglicherweise gegen die guten Sitten verstößt (Maunz/Dürig, GG Art. 2 Rn. 33). Dabei ist an den in § 14 Abs. 2 Satz 1 aufgestellten Merkmalen als Mindestvoraussetzungen festzuhalten (Maunz/Dürig, GG Art. 2 Rn. 33), denn die teilweise Aufhebung des § 14 Abs. 2 oder die Nichtanerkennung des Weitergeltens dieser Vorschrift haben nicht den Sinn, die Entmannung rechtlich zu erleichtern.

Es wird eingewendet, die in der Entmannung liegende Beseitigung der Zeugungsfähigkeit, körperliche Verstümmelung und mögliche Veränderung der Persönlichkeit sei mit der Menschenwürde und mit Art. 2 GG unvereinbar. Das trifft so allgemein nicht zu. Die Entfernung der Keimdrüsen ist zwar ein schwerwiegender, die Zeugungsfähigkeit ausschließender und die Persönlichkeit möglicherweise verändernder Eingriff; er darf jedoch mit seinen Folgen nicht für sich allein betrachtet werden. Vielmehr muss der Zustand nach dem Eingriff mit demjenigen verglichen werden, der ohne den Eingriff bestehen würde. Ist der Geschlechtstrieb entartet und jedenfalls im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB überstark wirksam, so steht der Betroffene in der Gefahr immer erneuter Strafrückfälligkeit mit der Folge, erhebliche Abschnitte seines Lebens im Strafvollzug, in der Sicherungsverwahrung oder in Pflegeanstalten zubringen zu müssen. Kann er nach ärztlicher Erfahrung durch Keimdrüsenentfernung von dem entarteten Trieb befreit werden, gibt es ärztlich keinen milderen Ausweg und ist er mit dem Eingriff freiwillig einverstanden, so kann dieser trotz seiner Bedeutung und Folgen der Menschenwürde dienen, weil sich der Betroffene von einschlägigen Verbrechen dann wieder freihalten kann, was ihm vorher im Bereich des § 51 StGB, bei erheblich verminderter Hemmungsfähigkeit, nur unter ganz besonderen Anstrengungen möglich gewesen sein mag (Hanack, Die strafrechtliche Zulässigkeit künstlicher Unfruchtbarkeit, 1955, S. 247). Auch Maunz-Dürig (GG Art. 2 Rn. 35) führen dazu aus, ein Verstoß gegen das Grundgesetz liege unter diesen engen Voraussetzungen nicht vor.

Der freiwillig genehmigte Eingriff wäre gleichwohl unzulässig, wenn er gegen die guten Sitten verstieße (§ 226a StGB). Ein solcher Sittenverstoß liegt nicht vor, wenn der Eingriff zur Behebung einer Krankheit ärztlich geboten ist, weil er das einzige erfolgversprechende Gegenmittel darstellt (dazu Eberhard Schmidt JZ 1951, 65; JZ 1963, 374; Maunz-Dürig, GG Art. 2 Rn. 33; Hanack aaO S. 246; OLG Hamburg JZ 1963, 374; im gleichen Sinne wohl auch Thielicke, Theologische Ethik Bd. III, § 64, Nr. 2716, 2719). Hierbei ist unter Krankheit rechtlich auch der Zustand zu verstehen, dass ein jedenfalls abartiger Geschlechtstrieb schwere leib-seelische Störungen oder hochgradige Enthemmtheit zumindest im Sinne von § 51 Abs. 2 StGB bewirkt, ohne dass sich als Ursache eine organische Erkrankung nachweisen ließe, also nicht lediglich der möglicherweise oder teilweise engere ärztliche Krankheitsbegriff, soweit dieser etwa nur an nachweisbare körperliche Befunde anknüpft.

In manchen Fällen wird der Eingriff schon zur Behebung eines Krankheitszustandes im klinischen Sinne ärztlich geboten sein. Dagegen spricht nicht, dass ein anscheinend nicht erkrankter Körperteil zu entfernen wäre. Beeinträchtigt ein an sich äußerlich „gesundes“ Organ, gleichviel welches, allein oder zusammen mit anderen Organen oder Körperfunktionen den Gesamtorganismus so schwer, wie dargelegt, so liegt jedenfalls im Rechtssinne, soweit die Prüfung nach § 226a StGB in Betracht kommt, ein Krankheitszustand vor, dessen etwaige Behebbarkeit ärztlich zu prüfen ist (vgl. Engisch, Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation in: Fehler und Gefahren bei chirurgischen Operationen, herausgegeben von Stich und Bauer, 1954, S. 135). Ist die Ursache der Störung organisch nicht zu belegen, so steht ein solcher Zustand nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 14, 30) bei entsprechender Schwere einer Krankheit im ärztlichen Sinne jedenfalls gleich.

Kriminalpolitische Zwecke könnten für sich allein einen solchen Eingriff nicht rechtfertigen. Soweit er unter den hier erörterten engen Voraussetzungen jedoch zulässig ist, wird dadurch gleichzeitig erreicht, die Allgemeinheit vor weiteren einschlägigen Straftaten dieses Täters zu schützen.

Weitere rechtliche Voraussetzung der Zulässigkeit des Eingriffs ist es, dass er Erfolg verspricht. Während frühere ärztliche Äußerungen hierüber zurückhaltender waren, haben neuere Forschungen auf Grund erweiterter Erfahrungen positivere Ergebnisse erbracht (Hanack aaO S. 259 mit weiteren Angaben). Insbesondere ist auf die Untersuchungen von Langelüddeke (Die Entmannung von Sittlichkeitsverbrechern, 1963) hinzuweisen. Er hält die Wirkungen der Keimdrüsenentfernung bei Sittlichkeitsverbrechern im ganzen für eher günstig. Nach seinen Beobachtungen scheinen, mit Unterschieden innerhalb der Altersgruppen, Rückfälle bei entmannten Sittlichkeitsverbrechern wesentlich geringer als bei anderen Tätergruppen zu sein. Bei Entmannung nach dem 30. Lebensjahr könne im allgemeinen mit Erlöschen der Libido gerechnet werden. Nebenerscheinungen klängen gewöhnlich nach einiger Zeit ab. Zuweilen beobachtete seelische Veränderungen seien teils positiver, teils negativer Art. Die innere Haltung der Untersuchten zu dem Eingriff sei verschieden, zumal da die meisten Untersuchten früher zwangsweise entmannt worden waren. Welche Aussichten der Eingriff jeweils biete, hinge von der Altersstufe, der Gesamtpersönlichkeit des Betroffenen, von der Art der Straftat und weiteren Umständen ab. Bei Gewalttätern, Kinderschändern und Exhibitionisten sei die Prognose günstiger als bei Homosexuellen. Diese neuen Forschungsergebnisse müssen gutachtlich berücksichtigt werden.

Der Eingriff kann ärztlich von vornherein nur dann als geboten in dem dargelegten Sinne gelten, wenn andere Behandlungsmethoden keinen Erfolg versprechen (Langelüddeke aaO). Auch muss die Fähigkeit, den Trieb zu beherrschen, fehlen oder zumindest erheblich herabgemindert sein. Dies muss sich in einschlägigen strafbaren Handlungen gezeigt haben oder es muss die dringende Gefahr bestehen, dass es zu solchen Handlungen kommt. Die Entmannung aus dem Verlangen, der normalen sittlichen Anstrengung zur Beherrschung des Geschlechtstriebs zu entgehen, ist unzulässig. Ob alle diese einschränkenden Voraussetzungen zutreffen, ist Tatfrage und bedarf sorgfältiger Prüfung durch einen auf diesem Gebiet besonders erfahrenen ärztlichen Sachverständigen.

Unerlässliche Voraussetzung der Einwilligung ist es, dass der Betroffene eine zutreffende Vorstellung von der Tragweite des Eingriffs hat und dass er über die Erfolgsaussichten und etwaigen Nebenfolgen vorher ausführlich, sachkundig und verständlich unterrichtet worden ist.

Sollte sich der Angeklagte in Untersuchungshaft befinden, so würde dies die Freiwilligkeit einer etwaigen Einwilligung nicht ausschließen, sofern sich das Gericht überzeugt, dass er die Entmannung ernsthaft wünscht. Bei der Beurteilung der Freiwilligkeit einer Entschließung muss die stets vorhandene Abhängigkeit von mitsprechenden äußeren Bedingungen berücksichtigt werden. Jeder Entschluss beruht auf irgendwelchen mitwirkenden Umständen und erstrebt meist einen Zweck. Daher kann auch ein Häftling unter rechtsstaatlichen Verhältnissen freiwillige Entschlüsse fassen. Der anerkannte Sühnezweck der Strafe beruht geradezu darauf, dass der Bestrafte das Strafübel nicht nur gezwungenermassen erträgt, sondern kraft freien, unerzwingbaren sittlichen Entschlusses als gerecht hinnimmt und seine Tat auf diese Weise sühnt. Daher wäre es kein unfreiwilliger Entschluss, wenn der Angeklagte die Entfernung der Keimdrüsen auch deshalb wünschte, weil er damit rechnete, dass er dann nicht mehr durch Strafe von der Begehung weiterer Taten abgehalten und daher weniger streng bestraft zu werden brauchte, oder wenn er künftig zu befürchtenden, noch strengeren Straf- oder Sicherungsmaßnahmen vorbeugen will. Solche Bestrebungen, soweit sie ernsthaft sind, müssen auch im Strafverfahren ernstgenommen werden, weil die Bestrafung nicht nur sühnen, sondern auch künftigen Strafverstößen vorbeugen soll (ähnlich OLG Hamburg JZ 1963, 374 und Eberhard Schmidt aaO). Die Aufhebung und Zurückverweisung im Strafausspruch gibt dem Angeklagten Gelegenheit, seinen Entschluss, falls er ihn ernsthaft will, in die Tat umzusetzen, und dem Landgericht, dies beim Strafmaß zu berücksichtigen.

Das Landgericht muss hiernach prüfen, ob der Angeklagte an seiner Ansicht jetzt noch festhält. In diesem Falle muss er durch einen erfahrenen Sachverständigen, sofern noch nicht geschehen, über Bedeutung und mögliche Folgen des Eingriffs unmissverständlich aufgeklärt werden. Vorher kommt eine rechtlich beachtliche Einwilligung von vornherein nicht in Betracht. Sodann wäre der Sachverhalt dahin ärztlich zu begutachten, ob der Eingriff im dargelegten Sinne ärztlich geboten ist, ob er Erfolg verspricht und das einzige Mittel zur Behebung der Triebstörung darstellt.