Revision: Aufhebung der Unterschlagung und der Gesamtstrafe wegen Gesetzesänderung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 371/69 in der Strafsache gegen den Metzger Heinrich Johann ███████████████ aus ████, geboren ██████████ in ███, zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 29. Oktober 1969 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 31. März 1969, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch wegen Unterschlagung sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und Unterschlagung zu einem Jahr Gefängnis (Einzelstrafen 9 und 5 Monate Gefängnis) verurteilt. Mit der Revision rügt er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge kann nicht berücksichtigt werden, weil der angebliche Verfahrensfehler in der Revisionsbegründung nicht dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend bezeichnet ist.

Die nicht näher erläuterte Sachrüge ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch wegen gefährlicher Körperverletzung richtet. Die Einzelstrafe wegen Unterschlagung und der Ausspruch über die Gesamtstrafe müssen jedoch aufgehoben werden.

a) Nach der am 1. September 1969 in Kraft getretenen Neufassung des § 27b StGB (Art. 106 Abs. Nr. 1 des 1. StrRG) sollen Freiheitsstrafen unter sechs Monaten grundsätzlich nicht mehr verhängt werden, wobei es im Falle einer Gesamtstrafe nicht auf diese, sondern auf die Einzelstrafen ankommt (BGH, Urteil vom 2. September 1969, 5 StR 214/69). Ob im vorliegenden Falle mit Rücksicht auf das Vorleben und die Persönlichkeit des Angeklagten ausnahmsweise eine Freiheitsstrafe zu verhängen ist, kann dem Urteil nicht sicher entnommen werden. Die Gesetzesänderung nötigt daher zur Aufhebung des Strafausspruchs im Falle der Unterschlagung (§ 354a StPO) und damit auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

b) Dieser kann auch aus einem weiteren Grund nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat die vom Amtsgericht Essen mit Urteil vom 13. Dezember 1967 gegen den Angeklagten erkannte Strafe von sechs Wochen Gefängnis nicht in die Gesamtstrafe einbezogen. Dass diese Strafe zur Zeit der Hauptverhandlung im ersten Rechtszug verbüßt oder erlassen war, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Die Einbeziehung in die Gesamtstrafe ist daher möglicherweise zu Unrecht unterblieben. Dieser Verstoß gegen § 79 StGB nötigt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe (BGHSt 12, 1).

Sollte der Angeklagte die Strafe vom 13. Dezember 1967 erst nach dem 31. März 1969, dem Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils, verbüßt haben, so würde dies die Bildung einer Gesamtstrafe nicht hindern (BGHSt 15, 66, 71).

c) Das Landgericht kann nunmehr auch prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB i. d. F. des Art. 106 Abs. Nr. 1 des 1. StrRG bei diesem Angeklagten vorliegen.