Gewohnheitsverbrecher (§ 20a StGB): Hang muss vor Tat vorliegen; Zeitpunkt festzustellen

im Namen des Volkes

in der Strafsache

gegen

1. den Gießereiarbeiter ████ ███ aus ███████, geboren am █████, 2. Zt. in Untersuchungshaft, 2. den Bauhilfsarbeiter Helmut ████████ aus █████, geboren am ██████████████████, 2. Zt. in Untersuchungshaft, 3. den ███ █████████ Heing ██████, geboren am ██████████████████ in ██████████████████, 4. den Bauhilfsarbeiter ███ ████, dort geboren am █████, 2. Zt. in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. März 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Hoepner, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter,

Bundesanwaltschaft, Oberstaatsanwalt █ als Vertreter,

Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1. Die Revisionen der Angeklagten ████ ████, ███ und ████████ gegen das Urteil des Landgerichts in Arnsberg vom 28. September 1956 werden verworfen.

Jeder dieser Angeklagten hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ihnen wird die seit dem 29. September 1956 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Auf die Revision des Angeklagten ████████ wird das genannte Urteil, soweit er verurteilt ist, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten seines Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird seine Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat verurteilt:

1. den Angeklagten ██ ███ unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Diebstahls in 55 Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in 14 Fällen und wegen Diebstahls in 3 Fällen, sämtlich begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesamtstrafe von sieben Jahren Zuchthaus;

2. den Angeklagten █████████ unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Diebstahls in 28 Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in 9 Fällen und wegen Diebstahls in 7 Fällen, sämtlich begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren und drei Monaten Zuchthaus;

3. den Angeklagten ███ ████ unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Diebstahls in 17 Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in 2 Fällen und wegen Diebstahls in 3 Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis;

4. den Angeklagten ████████ unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Diebstahls in 8 Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in einem Fall und wegen Diebstahls in einem Fall, ferner wegen Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis.

Sie hat ferner u. a. die Sicherungsverwahrung der Angeklagten █████████ und ████████ angeordnet, den Angeklagten ███ und █████ die Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen entzogen und den bei dem Einbruchsdiebstahl benutzten Wagenheber eingezogen.

Die Revisionen aller vier Angeklagten rügen die Verletzung des sachlichen Rechts, die Revisionen der Angeklagten █████████ und ████████ beanstanden auch das Verfahren.

Der Verteidiger des Angeklagten ████ hat erklärt, dass die Revision auf die Rüge der Verletzung der §§ 73 und 74 StGB beschränkt werde. Diese Beschränkung ist wirkungslos, weil die Frage, ob eine Mehrzahl von Straftaten als fortgesetzte Handlung beurteilt werden muss, von der Schuldfrage im Ganzen nicht getrennt werden kann. Auch diese Revision richtet sich mithin gegen den ganzen Schuldspruch.

Erfolg hat nur die Revision des Angeklagten ████████, und auch diese nur insoweit, als sie den Strafausspruch mit seinen Nebenentscheidungen angreift.

I. Die Verfahrensrügen

1. In seinem Schlussvortrag hatte der Staatsanwalt zunächst nur die gegen die vier Angeklagten beantragten Gesamtstrafen genannt. Erst nach den Schlussvorträgen der Verteidiger ergänzte er seine Anträge dahin, dass als Einzelstrafen gegen die Angeklagten ██████ und █████████ für jeden vollendeten schweren Diebstahl zwei Jahre sechs Monate Zuchthaus, für jeden versuchten schweren Diebstahl zwei Jahre Zuchthaus und für jeden einfachen Diebstahl ein Jahr sechs Monate Zuchthaus, gegen den Angeklagten ███ für jeden vollendeten schweren Diebstahl ein Jahr Gefängnis, für jeden versuchten schweren Diebstahl acht Monate Gefängnis, für jeden einfachen Diebstahl sechs Monate Gefängnis, gegen den Angeklagten ████████ für jeden vollendeten schweren Diebstahl ein Jahr sechs Monate Gefängnis, für jeden versuchten schweren Diebstahl ein Jahr Gefängnis und für die Hehlerei vier Monate Gefängnis verhängt werden sollten.

Beide Verfahrensrügen behaupten, zu diesen ergänzenden Anträgen sei den Angeklagten und den Verteidigern unter Verletzung des § 258 StPO kein rechtliches Gehör gewährt worden.

Diese Rüge ist unbegründet. Nach § 274 StPO wird die Beachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten durch das Protokoll bewiesen. Die Sitzungsniederschrift vom 25. September 1956 vermerkt aber ausdrücklich, dass nach jenen ergänzenden Anträgen die Verteidigung Gelegenheit zur Erwiderung und die Angeklagten das letzte Wort hatten. Gegen diesen Inhalt des Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 274 Satz 2 StPO). Dass eine solche vorliegt, behaupten die Beschwerdeführer nicht.

2. Zur Verurteilung des Angeklagten ███ wegen Hehlerei rügt dessen Revision ferner, dass der vom Verteidiger benannte Zeuge ██████████ nicht vernommen worden ist. Diese Rüge wird bei der sachlich-rechtlichen Erörterung des Urteils mitbehandelt.

II. Die Sachrügen

1. In der Nacht zum 13. August 1952 war dem Kraftfahrzeughändler ███████████ in ████████████ mittels Einbruchs eine Stahlkassette gestohlen worden. Sie wurde im Besitz des Angeklagten ███ gefunden. Die Beschuldigung, dass er sie selbst gestohlen habe, hält die Strafkammer nicht für erwiesen. Sie glaubt dem Angeklagten, dass er die Kassette 1952 im Rahmen des von seiner Frau betriebenen Schrottgeschäfts von seinem Schwager █████████ und einem weiteren Mann als Schrott angekauft hat, wobei █████████ angab, er habe sie bei Aufräumungsarbeiten auf dem Grundstück des █████ im Schutt gefunden; in der Kassette seien 20 DM Bargeld gewesen, die er sich mit dem anderen Arbeiter geteilt habe. Als ███ die Kassette erwarb, enthielt sie über zwanzig Kraftfahrzeugbriefe und Zulassungsscheine. Diese Papiere verbrannte er zum großen Teil. Vier Briefe waren noch vorhanden und als Ablage für Rabattmarken benutzt worden, als man die Kassette im Keller des Angeklagten fand. Angesichts des vorgefundenen Inhalts der Kassette war dem Angeklagten nach der Überzeugung der Strafkammer klar, dass der Eigentümer der Kassette das Eigentum nicht freiwillig aufgegeben und █████████ eine Fundunterschlagung begangen hatte. In ihrem Ankauf, den er seines Vorteils wegen vornahm, sieht das Landgericht mit Recht eine Hehlerei (§ 259 StGB). Entgegen der Meinung der Revision verstößt die Schlussfolgerung von dem Inhalt der Kassette auf die Bösgläubigkeit des Angeklagten bei ihrem Erwerb nicht gegen die Denkgesetze. Die hierzu erhobene Verfahrensrüge geht von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt aus. █████████ hatte danach dem Angeklagten gesagt, er habe die Kassette bei Aufräumungsarbeiten auf dem Grundstück des Kraftfahrzeughändlers ███████████ im Schutt gefunden, richtiger aber als Fundort eine sog. „Kippe“, d. h. einen allgemeinen Schuttabladeplatz, bezeichnet, wie die Revision jetzt angibt. Daher liegen die an die Annahme eines solchen Fundorts geknüpften Ausführungen der Revision, mit der die Aufklärungsrüge begründet wird, neben der Sache. Den ursprünglich gestellten Antrag auf Vernehmung des Zeugen ██████████ hat der Verteidiger laut Sitzungsprotokoll vom 21. September 1956 ausdrücklich zurückgenommen.

2. Die Revisionen der Angeklagten █████████, ███████ und ████████ halten die Vorschrift des § 73 StGB durch Nichtanwendung für verletzt. Die dabei vertretene Rechtsauffassung, dass nicht der Gesamtvorsatz, sondern schon der sogenannte Fortsetzungsvorsatz ausreiche, um – bei Vorliegen der sonstigen Tatbestandsmerkmale – eine fortgesetzte Handlung annehmen zu können, steht im Gegensatz zur ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an der festgehalten wird. Das die Fortsetzungstat kennzeichnende Merkmal ist der Gesamtvorsatz, der schon vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilaktes der vom Täter geplanten Handlungsreihe deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst. Dass sich die Einzelhandlungen als unselbständige Teile eines innerlich zusammenhängenden Ganzen darstellen, deren jeder auf Grund eines jeweils neu gefassten Fortsetzungsvorsatzes begangen worden ist, genügt nicht (BGH LM 26 zu § 73 StGB). Der die Fortsetzungshandlung kennzeichnende Vorsatz umfasst den späteren Verlauf der mehreren Teilakte von vornherein mindestens insoweit, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung der Tat in Betracht kommen. Dass keiner der Angeklagten – sei es miteinander, sei es für sich allein – jemals von vornherein den Vorsatz gehabt hat, eine Reihe bestimmter Diebstähle nacheinander auszuführen, stellt die Strafkammer mit ausführlicher Begründung fest (UA 83). Ein „Gesamtplan, Diebstähle zur Verbesserung der misslichen geschäftlichen Lage zu begehen“, der „bei jeder sich bietenden Gelegenheit und vor allem im Bedarfsfall stückweise verwirklicht“ werden sollte, wie die Revision des Angeklagten ███████ behauptet, würde dazu nicht genügen. Was die Revisionen der Angeklagten ████████ und ███████ sonst hierzu ausführen, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen auf die Beweiswürdigung des Tatrichters.

3. Auch im Übrigen ergibt die Nachprüfung des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zu Ungunsten eines der vier Angeklagten. Es beschwert sie nicht, dass die Strafkammer die tateinheitliche Verwirklichung des § 317 StGB, 2. Alt. in den Fällen II 31 und 36, und des § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB im Fall II 35 nicht erörtert hat.

4. Zum Strafausspruch rügen die Revisionen der Angeklagten ███████, ██████████ und ████████, dass das Landgericht nicht bei jeder der verhängten Einzelstrafen deren Höhe besonders begründet, sondern mit „summarischer Begründung“ gleich hohe Strafen jeweils für die Fälle des vollendeten schweren Diebstahls, des versuchten schweren Diebstahls und des einfachen Diebstahls für verwirkt erklärt hat. Der Bundesgerichtshof hat allerdings mehrfach ausgesprochen, dass die Einzelstrafen nicht nur Rechnungsgrößen für die Gesamtstrafe, sondern auf Grund eines selbständigen Richterspruchs erkannte Strafen sind, und dass der Tatrichter daher gemäß § 267 Abs. 3 StPO auch die für die Verhängung der Einzelstrafen maßgebenden Strafzumessungsgründe anführen muss (2 StR 114/51 vom 4. Mai 1951, Leitsatz 2 veröffentlicht NJW 1951, 610 Nr. 18 = LM 4 zu § 74 StGB). Eine solche Begründung hat die Strafkammer hier aber gegeben. Gegen den Angeklagten ███████ waren 72 Einzelstrafen festzusetzen, nämlich für 55 Fälle schweren Diebstahls im Rückfall, für 14 Fälle des Versuchs dieses Verbrechens und für 3 einfache Diebstähle; gegen █████████ 44 Einzelstrafen, nämlich für 28 schwere Diebstähle im Rückfall, 9 Fälle des Versuchs dieses Verbrechens und 7 einfache Diebstähle; gegen ████ 22 Einzelstrafen, nämlich für 17 schwere Diebstähle, für 2 Fälle des Versuchs dieses Verbrechens und für 3 einfache Diebstähle; gegen ████████ 11 Einzelstrafen, nämlich für 8 schwere Diebstähle, für einen Versuch dieses Verbrechens, für einen einfachen Diebstahl und für den festgestellten Hehlereifall. Das Landgericht hat bei allen vier Angeklagten als den die Strafhöhe bestimmenden Umstand die Vielzahl der innerhalb eines Zeitraums von noch nicht zwei Jahren begangenen Straftaten angesehen. Es erwägt, dass demgegenüber andere Umstände in den Hintergrund treten, die sonst Unterschiede in der Strafbemessung rechtfertigen, wie z. B. die Größe der Beute oder die Stärke der Energie bei der Tatausführung. Daher hat es in der Unrechtsbewertung der Einzelfälle einen Unterschied nur danach gemacht, ob die einzelne Tat ein vollendeter schwerer, ein versuchter schwerer oder ein einfacher Diebstahl ist (UA 93, 100, 109, 110). Das ist keine „summarische“ Festsetzung der Einzelstrafen als bloße Rechnungsziffern, sondern eine sachliche Strafzumessungserwägung, die unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist.

5. Hinsichtlich der Angeklagten ██, █████████ und ███████ ergab auch sonst die durch die allgemeine Sachrüge veranlasste Nachprüfung des ganzen Urteils keinen Rechtsfehler zu Ungunsten der Angeklagten.

Dagegen hat die Revision des Angeklagten ████████ Erfolg, soweit sie sich gegen seine Bestrafung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher gemäß § 20a Abs. 2 StGB richtet. Gewohnheitsverbrecher ist ein Täter dann, wenn er infolge eines auf Grund charakterlicher Veranlagung bestehenden oder durch Übung erworbenen inneren Hanges wiederholt Rechtsbrüche begeht und zur Wiederholung von Rechtsbrüchen neigt (RGSt 68, 149, 155). Eine derartige charakterliche Veranlagung, die schon vor den jetzigen Taten bestanden hätte, stellt das Landgericht nicht fest. Es hält die Taten, die den sieben Vorstrafen des Angeklagten zugrunde liegen, nicht für symptomatisch (UA 90). Es legt vielmehr entscheidendes Gewicht auf die zahlreichen und schweren Rechtsbrüche, die den Gegenstand des jetzigen Verfahrens bilden und eine große Anhäufung gleichgearteter schwerer Verstöße gegen die Rechtsordnung darstellen, wobei sie sich einerseits über einen recht langen Zeitraum erstrecken, andererseits zum Ende hin eine ständig zunehmende Häufigkeit aufweisen. Nach der Überzeugung der Strafkammer hat diese Verübung von Delikten der gleichen Art und einer gewissen Schwere allmählich die Wesensart des Angeklagten ████████ bestimmt, sein moralisches Empfinden „abgestumpft“ und ihn „durch die laufende Übung“ mit der Zeit zum hemmungslosen und nicht aufzuhaltenden Verbrecher werden lassen. Somit hat der Angeklagte erst im Laufe der Begehung der jetzt abgeurteilten Taten den Hang erworben, der ihn als Gewohnheitsverbrecher kennzeichnet. Dann aber konnte er nicht schon für die erste in dieser Reihe liegende Tat als Gewohnheitsverbrecher bestraft werden. Die Strafkammer musste vielmehr klären, wann die „laufende Übung“ die Wesensart des Angeklagten so verändert hat, dass er von da an als Gewohnheitsverbrecher im dargelegten Sinne anzusehen war. Anhaltspunkte für eine solche zeitliche Bestimmung könnten sich z. B. aus dem Verhalten des Angeklagten nach dem „Abspringen“ seines Schwagers █████ (UA 94) oder nach der Entzweiung mit ███████████ ergeben. Da diese Aufklärung nur vom Tatrichter vorgenommen werden kann, muss das Urteil gegen ████████ im ganzen Strafausspruch einschließlich der Nebenstrafen, des Ehrverlustes und der Einziehung sowie hinsichtlich der Anordnungen aus § 42e und § 42m StGB aufgehoben werden.