Revision: Aufhebung der Rückfallsfeststellungen und der Strafaussprache, Rückverweisung

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Konditor Johann ████████, geboren am █████████ 1918 in ██████████, wegen Einbruchdiebstahls hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Dezember 1951 an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Lioericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Kirchner, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Werner als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der ███████████████████, Justizsekretär als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Die zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogenen Einzelstrafen sind nicht nur Rechnungsgrößen, sondern auf Grund eines selbständigen Richterspruchs erkannte Strafen. Es sind daher nicht nur für die Gesamtstrafe, sondern auch für die Einzelstrafen jeweils die maßgebenden Strafzumessungsgründe anzuführen.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 18. Dezember 1950 hinsichtlich der Rückfallsfeststellungen und im Strafaussprach aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Landgerichts in Bremen vom 18. Dezember 1950 wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in drei Fällen, gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls in zwei Fällen, versuchten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls und Beihilfe zum einfachen Diebstahl, sämtlich begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden.

Mit der Revision rügt der Angeklagte Verletzung des sachlichen Rechts.

Die durch die Revision eingeschränkte, aber gebotene allseitige Prüfung, ob das Landgericht das sachliche Recht ohne Rechtsirrtum angewandt hat, ergibt nur, dass die für eine Verurteilung des Angeklagten erforderlichen Rückfallvoraussetzungen nicht ausreichend festgestellt sind.

Voraussetzung für eine Verurteilung wegen Rückfalls nach §§ 244, 245 StGB ist, dass der Täter zuvor wegen einer rückfallbegründenden Tat bestraft worden ist. Die der zweiten Verurteilung zugrunde liegende Tat muss nach Verbüßung oder Erlass oder teilweiser Verbüßung oder teilweisem Erlass der ersten Strafe begangen sein. Sodann muss der Täter nach Verbüßung oder Erlass oder teilweiser Verbüßung oder teilweisem Erlass auch der zweiten Strafe vor Ablauf von zehn Jahren eine neue Rückfalltat begangen haben.

Das Landgericht stellt fest, dass der Angeklagte durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 23. Juni 1938 wegen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr vier Monaten verurteilt wurde und dass er nach Verbüßung dieser Strafe am 13. Juni 1939 neuerdings im Februar/März 1940 Diebstähle begangen hat. Wegen dieser Taten ist er durch Urteil des Landgerichts Bremen vom 17. Juni 1941 als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher unter Einbeziehung einer anderen Strafe zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Das Urteil enthält jedoch keine Feststellung, dass der Angeklagte diese letzte, durch Urteil vom 17. Juni 1941 ausgesprochene Strafe auch nur teilweise verbüßt hat; auch ein nur teilweiser Erlass ist nicht dargetan.

Das Gericht führt aus, dass der Angeklagte seit 1941 als Krimineller in verschiedenen Konzentrationslagern festgehalten war. Der Zeitpunkt der Verbringung in ein Konzentrationslager ist nicht angegeben; es ist daher möglich, dass der Angeklagte bereits bei Urteilsfällung in einem solchen Lager sich befand.

Das Urteil enthält keinen Ausspruch über die Anrechnung einer etwaigen Untersuchungshaft. Es ist weiter keine Feststellung getroffen, ob der Strafvollzug angeordnet wurde oder begonnen hat, oder ob er zwar angeordnet, aber auf Grund der Verordnung über die Vollstreckung von Freiheitsstrafen während des Krieges (Kriegsstrafverordnung) vom 11. Juni 1940 (RGBl. 1940 I S. 877) die Verbüßung in die Strafzeit nicht eingerechnet worden ist.

Falls überhaupt keine Vollstreckung angeordnet war, wird eine auch nur teilweise Strafverbüßung nicht vorliegen, da die Festhaltung in Konzentrationslagern nicht zum Zwecke der Strafvollstreckung geschah. Es ist aus dem Urteil auch nicht ersichtlich, ob nach Kriegsende und der Entlassung des Angeklagten aus dem Konzentrationslager die Strafe erlassen ist oder ob nur die Verbüßung wegen der Festhaltung im Konzentrationslager nicht mehr durchgeführt worden ist. Es fehlt somit die Feststellung einer wesentlichen Tatsache für eine Verurteilung wegen Rückfalls.

Fehlt es an einer, auch nur teilweisen Verbüßung oder einem, auch nur teilweisen Erlass dieser Strafe, würden die Voraussetzungen des Rückfalls überhaupt nicht mehr vorliegen, da der Angeklagte die durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 23. Juni 1938 wegen Diebstahls gegen ihn verhängte Strafe von einem Jahr vier Monaten Gefängnis bereits am 13. Juni 1939 verbüßt hat. Die der jetzigen Verurteilung zugrunde liegenden Taten sind im Juli/August 1950 begangen, so dass seit der Strafverbüßung aus dem Urteil vom 23. Juni 1938 mehr als zehn Jahre verflossen sind.

Im Übrigen hat die Beurteilung des vom Gericht festgestellten Sachverhalts keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen lassen. Es bestehen zwar Bedenken, ob im Fall III nicht eine Beihilfe, sondern eine Mittäterschaft des Angeklagten nach den getroffenen Feststellungen gegeben ist. Der Angeklagte ist aber dadurch nicht beschwert.

Das angefochtene Urteil war deshalb hinsichtlich der Rückfallsfeststellungen und im Strafaussprach aufzuheben (RGSt 32, 310, 312; 65, 235).

Soweit der Revisionsführer die Strafzumessungsgründe angegriffen hat, hätte er keinen Erfolg haben können. Die zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogenen Einzelstrafen sind nicht nur Rechnungsgrößen der Gesamtstrafe, sondern auf Grund eines selbständigen Richterspruchs erkannte Strafen. Das Gericht muss daher gemäß § 267 Abs. 3 StPO auch die für die Verhängung der Einzelstrafen maßgebenden Strafzumessungsgründe anführen und kann erst dann die zum Zwecke einer gerechten zu nennenden Vollstreckung dieser mehreren Strafen gebotene einheitliche Gesamtstrafe bilden (RGSt 25, 308). Dieser Forderung hat das Landgericht auch genügt. Es hat zu allen Einzelstrafen die maßgebenden Strafzumessungsgründe angeführt; es hat entgegen dem Vorbringen der Revision auch die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB bei den Ausspruch der Einzelstrafen berücksichtigt (Seite 9, 20, 21 des Urteils). Die Gesamtstrafe bei mehreren Angeklagten kann nicht durch eine gleichmäßige, rechnerische und anteilsmäßige Kürzung der Einzelstrafen ohne Rücksicht auf die bei jedem Angeklagten verschiedenen Vorverhältnisse gebildet werden. Maßgebend sind vielmehr jeweils nur die bei jedem Angeklagten sich ergebenden, für die Strafzumessung heranzuziehenden Umstände (RGSt 44, 306). Das Landgericht hat die Gründe angeführt, aus denen es die ausgesprochene Gesamtstrafe als notwendig und erforderlich erachtet hat. Diese Erwägungen lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen.