Revision: Schuldspruch wegen Betrugs aufgehoben; Strafausspruch insgesamt zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann ███ aus ████, Kreis ████, geboren Willi am █████ in ███ wegen Betruges u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. September 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren ██████████████ ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Arnsberg vom 28. März 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt ist und im übrigen im Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges, wegen Arrestbruchs und wegen Gläubigerbegünstigung zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 400 DM verurteilt worden. Mit der Revision rügt er die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Verfahrensrüge:

Die Rüge der Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO greift nicht durch. Die Zeugin Elisabeth █████ ist als Schwägerin des Angeklagten (§ 61 Nr. 2 StPO) und auf Grund des § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt geblieben. Die Revision meint: Selbst wenn auf Seiten des Angeklagten Gläubigerbegünstigung (§ 241 KO) vorliege, so komme doch irgendeine Beteiligung der Zeugin an dieser Straftat nicht in Betracht. Denn der durch dieses Delikt Begünstigte mache sich als notwendiger Teilnehmer niemais strafbar.

Dem kann nicht beigetreten werden. Der § 60 Nr. 3 StPO beruht auf der Erwägung, dass ein an der Straftat beteiligter Zeuge bei seiner Aussage nicht die erforderliche Unbefangenheit gegenüber dem Angeklagten und dem Gericht besitzt (BGHSt 1, 360, 363). Die Strafkammer hat die Zeugin als der Teilnahme an der Tat des Angeklagten verdächtig bezeichnet (§ 17 UA), also den Verdacht einer Teilnahme bejaht.

Dieser Verdacht hatte bei Lage der Sache bejaht werden müssen; darüber hatte der Tatrichter nach pflichtmäßigem Ermessen zu befinden. Diese Entscheidung ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob sie auf Rechts-

irrtum beruht (RGSt 57, 186, 187; BGH NJW 1952, 273).

Ein solcher Rechtsfehler ist jedoch nicht erkennbar.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Straflosigkeit der notwendigen Teilnahme nicht weiter reicht als die Notwendigkeit der Teilnahme.

Es besteht also die rechtliche Möglichkeit einer strafbaren Teilnahme des begünstigten Gläubigers in der Form der Anstiftung oder der Beihilfe (RGSt 61, 314, 316; Maurach, Besond. Teil, S. 221). Nach dem festgestellten Sachverhalt (§ 5 Teil UA) hat sich die Zeugin █████ nicht darauf beschränkt, die Stoffe entgegenzunehmen. Sie ist vielmehr am fraglichen Tage vor Geschäftsöffnung bei dem Angeklagten erschienen und hat sich aus seinem Lager Stoffe und Waren ausgesucht. Sie hat somit eine über die notwendige Teilnahme hinausgehende Tätigkeit entfaltet. Das Landgericht konnte daher ohne Rechtsverstoß von einem Teilnahmeverdacht ausgehen. Die Annahme eines solchen Verdachts war dem Tatrichter nicht ohne weiteres verwehrt, dass das Verfahren gegen die Zeugin von der Anklagebehörde mangels Beweises eingestellt worden war (Bd. Bl. 203 d. A.). Welche konkrete Teilnahmeform gegeben war, brauchte die Strafkammer nicht anzugeben.

Bei der Entscheidung über die Frage der Vereidigung der Zeugin handelte es sich nicht um deren Schuldigsprechung und Bestrafung (RGSt 4, 324, 325; Löwe-Rosenberg, 20. Aufl. § 60 Anm. 23).

Sachlich-rechtliche Rügen:

a) Betrug:

Die Strafkammer hat darin einen Betrug seitens des Angeklagten erblickt, dass dieser am 16. Januar 1951 eine weitere Stundung des ihm gekündigten Kredits bei der Bank erreichte. Der Angeklagte hat die Bank durch die Vorlegung einer teilweise unrichtigen Vermögensaufstellung dazu bewogen, ihm den Kredit weiter zu belassen und von Maßnahmen zur sofortigen Einziehung ihrer Forderungen abzusehen. Der Angeklagte hatte zum mindesten damit gerechnet, dass die Vermögensübersicht falsch war. Obwohl er am nächsten Tage auf den richtigen Stand der Kreditoren hingewiesen wurde, ließ er es, ohne den zutreffenden der Bank mitzuteilen. Täuschungshandlung, Irrtumserregung und Vermögensverfügung sind damit ohne Rechtsverstoß festgestellt.

Bezüglich der Vermögensbeschädigung ergeben sich jedoch rechtliche Bedenken. Hierzu führt die Strafkammer im Wesentlichen aus: Durch die Stundung sei eine Vermögensgefährdung der Bank eingetreten. Denn bei sofortiger Einziehung des Kredits im Wege der Verwertung der ihr gegebenen Sicherheiten wäre die Bank eher zu einem Teil ihres Geldes gekommen und hätte hiermit wieder früher bankmäßige Gewinne erzielen können. Die Bank habe zwar durch die Stundung Zinsansprüche erworben. Diese seien jedoch gefährdet und die Sicherheiten hätten nicht völlig ausgereicht.

Insbesondere hätten die vom Angeklagten abgetretenen Rechte aus dem Aufbauvertrag damals für die Bank keine verwertbare Sicherheit dargestellt. Auf die Tatsache, dass die Bank später in voller Höhe befriedigt worden sei, komme es nicht an. Die Ablösung der Aufbaurechte Ende 1951 durch den Konkursverwalter in Höhe von 35.000 DM sei ein Glückszufall gewesen. Diesen hätten im Januar 1951 weder die Bank noch der Angeklagte voraussehen können.

Eine Vermögensgefährdung kann nach Lage des Einzelfalls eine Vermögensbeschädigung darstellen (RG HRR 1940 Nr. 1270). Die Entscheidung BGHSt 5, handelt diese Frage nicht. Die von der Rechtsprechung (BGHSt 1, 262, 264) für den Begriff der Vermögensschädigung beim Stundungsbetrug entwickelten Grundsätze sind vom Landgericht an sich nicht verkannt worden. Danach ist ein Vermögensschaden dann zu verneinen, wenn die Forderung bereits vor oder zur Zeit der Stundung infolge Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ohne andere Sicherungen wertlos oder im gleichen Maße gefährdet war wie infolge der Stundung (RG GA 75, 293, 294).

Wann beim Angeklagten Zahlungsunfähigkeit (§ 102 Abs. 1 KO) eintrat, geht aus den Feststellungen nicht klar hervor. Aus dem Urteil ergibt sich aber immerhin, dass bereits am 19. Januar 1951 Zahlungseinstellung (§ 102 Abs. KO) erfolgt war.

Es kommt jedoch hierauf nicht entscheidend an. Denn die Bank hatte Sicherheiten in der Hand, die sie damals ohne die Stundung sofort und ohne Schwierigkeiten teilweise hätte zu Geld machen können.

Wenn das Landgericht jedoch ausführt, die Rechte aus dem Aufbauvertrag seien im Januar 1951 für die Bank wertlos gewesen, so fehlt es hierzu an ausreichenden Feststellungen.

Es kommt zunächst nicht darauf an, ob die Bielefelder Bankleitung diese Rechte als wertlos ansah, sondern darauf, ob sie wirklich wertlos waren. Da es dem Konkursverwalter Ende des Jahres 1951 gelang, die beachtliche Summe von 35.000 DM aus der Ablösung dieser Rechte zu erzielen, hätte es eingehenderer Darlegungen dazu bedurft, warum diese Rechte Anfang desselben Jahres für die Bank allein keine ganz oder teilweise realisierbare Werte dargestellt haben sollen. Banken pflegen bei Durchsetzung ihrer Rechte nicht weniger zielbewusst und erfolgreich vorzugehen als Konkursverwalter. Das Landgericht hat sich im Wesentlichen darauf beschränkt, die Teile des Aufbauvertrages hervorzuheben.

Es geht jedoch nicht auf den sich aufdrängenden Vorteil ein, der doch u. a. darin lag, dass dem Angeklagten für eine verhältnismäßig geringe Rente die langjährige Nutzung eines anscheinend wertvollen Geschäfts- und Wohngrundstücks zustand. Ohne nähere Ausführungen hierzu bleibt es nach der Erfahrung des Lebens einstweilen unerklärlich, warum die Erben des Eigentümers später für die Ablösung dieser angeblich so wertlosen oder schwer verwertbaren Rechte nur wenige Monate nach Konkurseröffnung 35.000 DM bewilligt und dann auch gezahlt haben.

Durch dieses Bedenken werden auch die Ausführungen des Landgerichts zur inneren Tatseite, insbesondere bezüglich der vorsätzlichen Vermögensbeschädigung in Frage gestellt. Der Tatrichter sagt hierzu auch lediglich, der Angeklagte selbst habe damals an „eine solche günstige Verwertung nicht geglaubt“! Dadurch bleibt die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte immerhin an eine Verwertbarkeit dieser Sicherheit, wenn auch nicht in der später erzielten Höhe, geglaubt hat. Diese Sicherheit war übrigens der Bank bereits durch die Abkommen vom 23. November 1949 / 10. Juli 1950 gewährt worden. Das Urteil sagt nichts darüber, ob der Angeklagte diese Sicherheit damals bereits für wertlos hielt oder warum sich seine diesbezügliche Einschätzung bis zum Januar 1951 geändert haben sollte. Es ist einstweilen nichts dafür ersichtlich, dass der Angeklagte das von ihm erstrebte Kreditverhältnis zu der Bank durch die Gewährung einer von ihm für wertlos gehaltenen Sicherheit eröffnet hat. Angesichts der zahlreichen von der Bank geforderten und ihr gewährten Sicherheiten ist bis jetzt die Möglichkeit nicht hinreichend ausgeräumt, dass d er Angeklagte, ungeachtet seiner Täuschungshandlung, die Bank für genügend gesichert hielt.

Wegen dieser Bedenken vermag die bisherige Begründung der Strafkammer die Verurteilung wegen Betrugs nicht zu tragen.

b) Gläubigerbegünstigung:

Der Angeklagte war von der Zeugin ███████, seiner Schwägerin, beauftragt worden, für sie zum Betrage von 1950 DM Wollstoffe einzukaufen (§ 675 BGB), die der Angeklagte glaubte günstig besorgen zu können. Das angestrebte Geschäft scheiterte jedoch. Dadurch wurde der Angeklagte von der Verpflichtung zur Leistung frei (§ 275 BGB). Gleichzeitig hatte er gemäß § 323 Abs. 3 BGB die ihm bereits bewilligte Gegenleistung, d. h. die 1950 DM, seiner Schwägerin zurückzugewähren.

Die Zeugin ███ hätte gegen den Angeklagten einen reinen Geldanspruch. Um eine Wahlschuld (§ 262 BGB) oder einen Fall des § 315 BGB, wie dies in RGSt 65, 78, 79 auf Grund anderer Sachlage erörtert wird, handelt es sich hier nicht. Die Ansicht der Strafkammer, dass die Zeugin ████ ████ dem Scheitern des beabsichtigten Wolleinkaufs lediglich die Rückzahlung der 1950 DM verlangen konnte und dass ihr ein Anspruch auf Lieferung von Wolle nicht zustand, ist frei von Rechtsirrtum.

Dasselbe würde übrigens zu gelten haben, wenn man das ursprüngliche Abkommen als Gelegenheitskommission i. S. des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB ansehen wollte (Gessler-Hefermehl, § 384 HGB, Anm. ff).

Der Angeklagte, der inzwischen die 1950 DM für sich verbraucht hatte und zahlungsunfähig geworden war, hat nun in der letzten Februarwoche des Jahres 1951 seiner Schwägerin auf deren Verlangen aus seinem Lager Waren im Werte von 1950 DM überlassen, Stoffe und Waren, damit sie zu ihrem Gelde kam. Er hat ihr also eine Befriedigung gewährt, die ihr in dieser Art nicht zustand (§ 241 KO). Die diesbezügliche spätere Abmachung war nach §§ 134, 138 BGB nichtig (RGSt 63, 80).

Auch hinsichtlich der inneren Tatseite bestehen keine rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte hat die fraglichen Stoffe in der Absicht geliefert, dadurch seine Schwägerin vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen.

Die Absicht konnte der Tatrichter aus den angeführten besonderen Umständen dieses Vorganges, insbesondere daraus folgern, dass die Lieferung kurz vor Stellung des Vergleichsantrages erfolgte und dass der Angeklagte zwecks Verschleierung des wirklichen Sachverhalts die seiner Schwägerin ausgestellte Rechnung zurückdatierte. Soweit sich die Revision gegen diese rechtlich bedenkenfreie Schlussfolgerung wendet, greift sie unzulässig die tatrichterliche Beweiswürdigung an.

Auch das Bewusstsein der Artverschiedenheit zwischen Anspruch und Deckung (Inkongruenz) ist festgestellt. Mit dieser Feststellung verträgt sich die Wendung der Urteilsgründe, dass der Angeklagte seiner Schwägerin gegenüber „eine gewisse moralische Verpflichtung“ empfunden habe, ihren Rückzahlungsanspruch zu befriedigen. Damit wird gerade das bestätigt, was im Bereich der Ausführungen zur Schuldfrage festgestellt worden ist: Dass der Zeugin ████ wie der Angeklagte wusste, kein Anspruch auf Lieferung dieser Waren zustand.

Bezüglich der Gläubigerbegünstigung ist daher die Revision, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet, unbegründet.

Dagegen war das Urteil insoweit im Strafausspruch aufzuheben, da die Bemessung der Geldstrafe durch die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst sein kann.

c) Verstrickungsbruch:

Die Revision erhebt gegen den Schuldspruch keine besonderen Angriffe. Ein Rechtsverstoß zum Nachteil des Angeklagten tritt hierbei auch nicht zutage. Die Mäntel waren durch den Gerichtsvollzieher ordnungsgemäß gepfändet. Eine gemeinsame Pfandanzeige genügte (RG 127, 346, 347). Das nachträgliche Verschwinden der Pfand-Anzeige berührte die Wirksamkeit der Pfändung nicht (Baumbach-Lauterbach, § 808 ZPO Anm. 4 F).

Den durch den Angeklagten begangenen Verstrickungsbruch (§ 137 StGB) hat das Landgericht darin erblickt, dass er den Verkauf der gepfändeten Mäntel bewusst geduldet hat. Durch bloßes Unterlassen kann der Tatbestand des Verstrickungsbruchs allerdings nicht begangen werden (RGSt 50, 287 bis 293). Die Strafkammer hat jedoch ausgeführt, der Angeklagte habe als mittelbarer Täter gehandelt. Er bediente sich der Angestellten, indem er den Verkauf durch diese bewusst vor sich gehen ließ, obwohl er als Vollstreckungsschuldner und Arbeitgeber die Rechtspflicht hatte, dies zu verhindern. Gegen diese Ausführungen bestehen keine rechtlichen Bedenken (vgl. Olshausen, 11. Aufl. § 137 Anm. 9). Das erforderliche Unrechtsbewusstsein ergibt sich aus der Sachlage und dem Urteilszusammenhang.

Die Revision ist daher hinsichtlich des Schuldspruchs unbegründet. Im Strafausspruch muss das Urteil dagegen ebenso wie im Falle der Gläubigerbegünstigung aufgehoben werden. Nach der Fassung der Strafzumessungsgründe lässt es sich auch hier nicht ausschließen, dass die Bemessung der für den Verstrickungsbruch festgesetzten Freiheitsstrafe durch die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden ist.

Da das Urteil somit bezüglich des Betruges in vollem Umfang und im Übrigen im Strafausspruch aufzuheben ist, braucht auf die besonderen Angriffe der Revision zur Strafzumessung nicht eingegangen zu werden.

Die Strafkammer erhält jedoch durch die Zurückverweisung Gelegenheit, bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten das Vorbringen der Revisionsrechtfertigung mit zu berücksichtigen.