BGH: Beweisantrag darf nicht allein wegen späten Zeitpunkts als Verschleppung abgelehnt werden

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Bernhard M. aus Bad ████████ geboren am ██ 19████████ in ████████ wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Mai 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Dr. Ruß, Dr. Engelhardt, Goydke als beisitzende Richter,

Staatsanwalt █████████ ██ der Verhandlung, Bundesanwältin bei der Verkündung als █████████ der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt als Verteidiger,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg – Wirtschaftsstrafkammer – vom 12. Mai 1981 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte im Fall II der Urteilsgründe wegen Betrugs zum Nachteil der Sparkasse ██████████ verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Wirtschaftsstrafkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts Bielefeld zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betrugs in fünf Fällen unter Einbeziehung einer anderweit rechtskräftig erkannten Strafe zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine Revision, die das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur im Fall B II der Urteilsgründe (Anklagepunkt 6) Erfolg.

I. In diesem Fall beanstandet die Revision mit Recht die Ablehnung des vom Verteidiger am 4. Mai 1981, dem 25. und vorletzten Verhandlungstag, nach dem Schlußantrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft gestellten Beweisantrages auf Vernehmung des Walter St. als Zeugen wegen Prozeßverschleppung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Walter St. sollte bekunden, der Zeuge ██ ██ (damals Leiter der im Fall B II geschädigten Sparkasse ██) habe den Kaufvertrag vom 22. August 1974 und den Nachtrag vom 24. August 1974 der Zeugin Jutta B. diktiert und mehrfach abgeändert und dabei erklärt, daß es sich bei den Wechseln um reine Gefälligkeitswechsel handele; █████ sei bei der Abfassung der Verträge zugegen gewesen und sei dazu auch bereits im Strafverfahren gegen H. u. a. vernommen worden (Protokoll-Bd. Bl. 1581, Hülle Bl. 44).

Die Strafkammer hat diesen Antrag mit folgender Begründung abgelehnt: Er sei zum Zwecke der Prozeßverschleppung gestellt worden. Die Beweisaufnahme zum Fall H. habe am 9. März 1981 in Anwesenheit aller Beteiligten stattgefunden. Der Verteidiger und der Angeklagte hatten von den Aussagen der Zeugen H., ██████████ und ███████ unmittelbar Kenntnis erlangt. In der Verhandlung am 4. Mai 1981 habe der Verteidiger erklärt, obwohl St. seit langem ihm und dem Angeklagten bekannt gewesen sei, sei er nicht benannt worden, weil trotz der Aussage der drei angeführten Zeugen nicht erwartet worden sei, daß die Staatsanwaltschaft insoweit Verurteilung beantragen werde. Die Vernehmung des Zeugen St. würde zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung führen. Aus der dargelegten Erklärung ergebe sich die Absicht der Prozeßverschleppung (Protokoll-Bd. Bl. 1581, 1582).

Diese Begründung rechtfertigt die Ablehnung des Beweisantrags nicht.

Wegen Prozeßverschleppung darf ein Beweisantrag nur abgelehnt werden, wenn die verlangte Beweiserhebung objektiv geeignet ist, den Abschluß des Verfahrens erheblich hinauszuzögern, wenn sie außerdem nach der Überzeugung des Gerichts nichts Sachdienliches erbringen kann und wenn der Antragsteller sich dessen bewußt ist und mit seinem Antrag ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrens bezweckt (BGHSt 21, 118; BGH GA 1968, 19; BGH, Urteile vom 18. Oktober 1979 – 4 StR 517/79 – und vom 3. Februar 1982 – 2 StR 374/81 –; Herdegen in KK § 244 StPO Rdn. 94–98). Keine dieser Voraussetzungen ist im Ablehnungsbeschluß hinreichend dargetan:

Die Beweisaufnahme war zwar am 4. Mai 1981 bereits geschlossen. Der in ███ am ████████████████ wohnhafte Zeuge St. hätte jedoch normalerweise unschwer an einem der folgenden Tage, jedenfalls noch vor dem 12. Mai 1981, dem Tage der Urteilsverkündung, und damit auch innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO vor der erkennenden Strafkammer in ██████ vernommen werden können; etwas Gegenteiliges ist nicht ersichtlich. Eine wesentliche Verzögerung des Verfahrens war also nicht zu gewärtigen (vgl. BGH NJW 1958, 1789; BGH VRS 38, 58; BGH, Urteil vom 8. März 1979 – 4 StR 708/78 –).

Mit der Frage, ob nach ihrer eigenen Überzeugung von der Vernehmung des Zeugen St. etwas Sachdienliches zu erwarten war, hat sich die Strafkammer im Ablehnungsbeschluß überhaupt nicht auseinandergesetzt. Das ist hier um so mehr ein Fehler, als es, selbst nach ihrer Auffassung, auf die in das Wissen des Zeugen gestellte Beweisfrage entscheidend ankam (UA 32–37).

Auch zu der Frage, welche Bedeutung und welche Erfolgsaussicht der Verteidiger, der den Beweisantrag gestellt hatte und auf dessen Vorstellung deshalb abzustellen ist (BGH NJW 1964, 2118), der beantragten Beweiserhebung beigemessen hat, hat die Strafkammer nichts gesagt. Die Ablehnung seines Antrages war nur gerechtfertigt, wenn zweifelsfrei nachgewiesen war, daß er sich der Unmöglichkeit bewußt gewesen ist, durch die beantragte Beweiserhebung noch eine für den Angeklagten günstige Wendung des Verfahrens herbeiführen zu können (BGHSt 21, 118, 121 m. Nachw.). Gegen ein solches Bewußtsein spricht schon seine im Ablehnungsbeschluß wiedergegebene Erklärung, daß er den Zeugen St. bisher deshalb nicht benannt habe, weil er mit einem Antrag auf Verurteilung des Angeklagten in diesem Falle nicht gerechnet habe.

Die Strafkammer begründet die Verschleppungsabsicht sonach allein mit der Erwägung, daß der Tatkomplex B II der Urteilsgründe bereits Wochen vorher verhandelt worden sei und daß Angeklagter und Verteidiger, obwohl sie die Aussagen der Zeugen dazu miterlebt hätten, mit ihrem (neuen) Beweismittel zurückgehalten hätten. Weder die Neuheit des Beweismittels noch der späte Zeitpunkt der Antragstellung reichen, für sich oder zusammen genommen, jedoch aus, um eine Verschleppungsabsicht, d. h. hier darzutun, daß die begehrte Beweiserhebung nichts mehr zugunsten des Angeklagten erbringen konnte und daß sich der Antragsteller dessen auch bewußt gewesen ist. Das gilt selbst dann, wenn der Antrag aus grober Nachlässigkeit nicht früher gestellt worden sein sollte, was indessen aus der im Ablehnungsbeschluß wiedergegebenen Erklärung des Verteidigers kaum gefolgert werden kann. Die Strafkammer hat offenbar verkannt, daß nicht der Verteidiger verpflichtet ist, einen Beweisantrag zu dem vom Gericht für angemessen gehaltenen Zeitpunkt zu stellen, sondern daß es Sache des Gerichts ist, Beweisanträge bis zum Beginn der Urteilsverkündung entgegenzunehmen (BGHSt 21, 118, 123, 124; BGH, Urteile vom 14. November 1978 – 1 StR 282/78 –, vom 18. Oktober 1979 – 4 StR 517/79 – und vom 3. Februar 1982 – 2 StR 374/81 –).

Auf diesem Verfahrensfehler beruht die Verurteilung des Angeklagten im Fall B II der Urteilsgründe. Dem Angeklagten ist zum Vorwurf gemacht worden, daß er die vom Zeugen H. ausgestellten Gefälligkeitswechsel der Sparkasse F. als diskontierungswürdige Warenwechsel übergeben und die Sparkasse auf diese Weise zu den ihr Vermögen schädigenden Verfügungen veranlaßt habe (UA 37). Er hatte sich demgegenüber eingelassen, der Zeuge ███ als Leiter dieser Sparkasse sei unterrichtet gewesen, die Wechsel hätten lediglich den Zweck gehabt, diesem Zeugen im Fall einer Revision den Rücken freizuhalten (UA 32). Die Zeugin B. hatte diese Einlassung im Sinne der nunmehr auch in das Wissen des Zeugen St. gestellten Behauptung mindestens teilweise bestätigt (UA 34). Die Strafkammer hält die Einlassung gleichwohl für widerlegt, insbesondere weil sie die gegenteiligen Bekundungen der inzwischen rechtskräftig verurteilten Zeugen ██ ██ und H. als glaubwürdiger ansieht (UA 34–37). Bei dieser Sachlage mußte der Vernehmung des Zeugen St. zum selben Beweisthema entscheidende Bedeutung zukommen.

Der Verfahrensverstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO führt deshalb zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Sparkasse F. im Fall B II der Urteilsgründe sowie des Ausspruchs über die Gesamtstrafe und insoweit zur Zurückverweisung der Sache. Die Verurteilung im übrigen wird nicht davon berührt. Sie beruht in keinem der anderen Fälle entscheidend auf Bekundungen des Zeugen B. Auch die Strafzumessungserwägungen in dem aufgehobenen Fall haben die Höhe der in den übrigen Fällen ausgesprochenen Einzelstrafen ersichtlich nicht beeinflußt.

Einer Erörterung der weiteren gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████ gerichteten Verfahrensrügen, die im Zusammenhang mit der Ablehnung anderer, am 4. Mai 1981 gestellter Beweisanträge erhoben worden sind, bedarf es danach nicht mehr. Ebenfalls braucht nicht erörtert zu werden, ob die Strafkammer auch deshalb gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO verstoßen hat, weil sie die unter Beweis gestellte Tatsache der Verwendung sämtlicher im Rahmen der Straftat erhaltenen Gelder ausschließlich für geschäftliche Zwecke als schon erwiesen zu behandeln zugesagt hat (Protokoll-Bd. Bl. 1581, 1582, Hülle Bl. 44) und dem Angeklagten in den Urteilsgründen gleichwohl vorwirft, daß er zumindest einen erheblichen Teil des bei den Straftaten erlangten Geldes zum Bestreiten des von ihm mittlerweile als Gewohnheit angenommenen luxuriösen Lebensstiles verwendet habe (UA 86). Diesen Umstand hat die Strafkammer nur zur Begründung der Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe angeführt, die ohnehin aufgehoben werden muß. Bei der Bemessung der Einzelstrafen ist dieser Gesichtspunkt nicht verwertet worden.

II. Im übrigen ist der Revision der Erfolg zu versagen.

A) Verfahrensrügen:

1. Die Rüge, das erkennende Gericht sei deshalb nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), weil die Schöffen, die tatsächlich mitgewirkt hätten, dem Angeklagten nicht rechtzeitig namhaft gemacht worden seien, insoweit jedenfalls Unklarheit bestanden habe, ist schon nicht in der in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Form begründet und deshalb unzulässig. Nach dieser Vorschrift muß der Beschwerdeführer, der eine Verletzung des Verfahrens geltend machen will, „die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben“. Dies hat so vollständig und genau zu geschehen, daß das Revisionsgericht allein aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden (BGHSt 3, 213, 214). Diesen Anforderungen genügt die Rechtfertigungsschrift hier nicht. In Bezug genommene Schreiben sind nicht im Wortlaut wiedergegeben. Der Zusammenhang wesentlicher Tatsachen ist nicht dargelegt. Der Revisionsvortrag ermöglicht jedenfalls aus sich heraus keine abschließende Entscheidung über die Rüge.

2. Aus den gleichen Gründen kann auch die Rüge, es hätten wegen Befangenheit abgelehnte Richter unzulässigerweise mitgewirkt (§ 338 Nr. 2 StPO), keinen Erfolg haben.

3. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte sei am 6. Februar 1981 verhandlungsunfähig gewesen, ist nicht bewiesen. Sie findet weder in der Sitzungsniederschrift noch in den Urteilsgründen eine Stütze und ist auch sonst nicht ausreichend glaubhaft gemacht.

4. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Zehntage-Frist des § 229 Abs. 1 StPO in der Zeit zwischen dem 23. Dezember 1980 und dem 6. Februar 1981 nicht überschritten worden. Denn auch am 5. Januar, am 16. Januar und am 26. Januar 1981 ist im Sinne dieser Vorschrift verhandelt worden. Am 5. Januar 1981 wurde über den Antrag des (weiteren) Pflichtverteidigers, Rechtsanwalt █████████, auf Unterbrechung der Verhandlung zum Zwecke seiner Einarbeitung verhandelt; außerdem wurde erörtert, ob auf die Zeugin █████████████ verzichtet werden könne; der Vorsitzende teilte Vermerke mit (Protokoll-Bd. Bl. 1541, 1542; Anlagen 21 und 22). In der Verhandlung am 16. Januar 1981, der der Angeklagte unentschuldigt und sein Verteidiger ohne erkennbaren Grund ferngeblieben sind, wurden die zu ergreifenden Maßnahmen erörtert; es erging Haftbefehl (Protokoll-Bd. Bl. 1542). Insoweit konnte auch ohne den Angeklagten verhandelt werden, so daß der behauptete Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO nicht vorliegt. Am 26. Januar 1981 wurde über die Bestellung eines neuen Pflichtverteidigers verhandelt, die Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten erörtert, seine Untersuchung angeordnet, ein Gutachten über diese Untersuchung verlesen und schließlich der Sachverständige und außerdem ein Zeuge vernommen (Protokoll-Bd. Bl. 1544–1550). Alle diese Vorgänge dienten der Förderung des Verfahrens und genügten damit zur Wahrung der Frist des § 229 StPO (BGH NJW 1952, 1149; BGH, Urteil vom 7. November 1978 – 1 StR 470/78 – m. w. Nachw.).

5. Die Urteilsfeststellungen im Fall B III der Urteilsgründe (UA 43) stehen nicht im Widerspruch zu der am 4. Mai 1981 aufgrund des Beweisantrages Nr. 10 a (Protokoll-Bd. Bl. 1581, 1582) zugesicherten Wahrunterstellung. Die Wahrunterstellung bezieht sich nur darauf, daß der Angeklagte dem Zeugen Sch. Schmuckstücke im Werte von ca. 110.000 DM zurückgab, nicht etwa darauf, daß eine Rückzahlung des überlassenen Geldbetrages erfolgt ist. Im übrigen kam es zum Nachweis des Betrugs zum Nachteil des Zeugen ███████ hierauf auch nicht an (UA 47).

6. Die Zurückweisung des Antrags auf Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens über die Werthaltigkeit der Smaragde in den Fällen B I, B III und B IV der Urteilsgründe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hatte mehrere Sachverständige und Zeugen zu diesem Beweisthema gehört (UA 22, 39, 40, 54). Sie war aufgrund dieser Beweiserhebung davon überzeugt, daß die Smaragde nur dann einen für die Prüfung des Vermögensschadens beachtlichen Verkaufswert darstellen konnten, wenn jeder einzelne Stein der umfangreichen Partien zum Wiederbeschaffungswert hätte versubert werden können, auf keinen Fall jedoch, was hier nur in Rede stand, bei einem en-bloc-Verkauf (UA 21, 22, 38, 39, 40, 52, 54, 60). Das wußte der Beklagte (UA 38). Bei dieser Sachlage bedurfte es in der Tat keines weiteren Gutachtens mehr über die Werthaltigkeit der Smaragde. Die Ablehnung des Beweisantrags war auch nicht etwa durch einen der Gründe des § 244 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbs. StPO ausgeschlossen.

7. Gegen die in der Verhandlung am 4. Mai 1981 bei der Ablehnung von Beweisanträgen zum Fall B II der Urteilsgründe zugesagten Wahrunterstellungen (Protokoll-Bd. Bl. 1581–1583, Hülle Bl. 44) hat die Strafkammer entgegen der Behauptung der Revision nicht verstoßen.

Eine Wahrunterstellung bezieht sich nur auf die unter Beweis gestellte Tatsache, nicht etwa auf die Folgerungen, die die Revision daraus gezogen wissen möchte (vgl. Herdegen in KK § 244 StPO Rdn. 101, 102 m. w. Nachw.). Auch eine als wahr unterstellte Tatsache unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung (OGHSt 1, 208, 212). Der Richter muß sie wie jede andere festgestellte Tatsache würdigen, ausdrücklich allerdings nur dann, wenn die Umstände dazu drängen (Hürxthal in KK § 261 StPO Rdn. 28). Er ist nicht etwa verpflichtet, aus ihr die gleichen Schlüsse zu ziehen wie der sie behauptende Verfahrensbeteiligte (BGH, Urteil vom 3. Juli 1979 – 1 StR 238/79 – m. w. Nachw.). Er darf nur keine ihr widersprechenden Feststellungen in den Urteilsgründen treffen (BGH LM § 244 Abs. 3 StPO Nr. 5; BGHSt 28, 310, 311). Das verkennt die Revision in erster Linie mit ihren Rügen:

a) Davon, daß die dem Zeugen Dr. ███████ zur Sicherheit überlassenen Wertgegenstände (drei Gemälde) einen Wert von mindestens 250.000 DM darstellten, ist die Strafkammer ausdrücklich ausgegangen (UA 75). Im übrigen kam es darauf, wie die Strafkammer zutreffend dargelegt hat, auch nicht entscheidend an. Nach den Urteilsfeststellungen hat Dr. ███████ das Darlehen von 250.000 DM nur auf ein halbes Jahr zur Verfügung gestellt, und zwar in erster Linie aufgrund der Zusicherung baldiger Rückzahlung durch den Angeklagten, der einen erfolgreichen Unternehmer, der sich angeblich nur vorübergehend in einem Liquiditätsengpaß befand, vortäuschte (UA 66, 73, 75). Für Dr. ███████, der zur Befriedigung aus den Sicherheiten, insbesondere aus dem angeblichen Tizian-Gemälde, eine langwierige Echtheitsprüfung mit ungewissem Ausgang hätte auf sich nehmen müssen, boten also diese Wertgegenstände keinen adäquaten Vermögensausgleich, der die von der Strafkammer angenommene Vermögensgefährdung ausschließen könnte; das war dem Angeklagten bekannt (UA 73, 74). Auch die in diesem Zusammenhang erhobenen Aufklärungsrügen gehen deshalb fehl.

b) Daß die Firma P. (Geschäftsführer P.) noch im Frühjahr 1977 auf dem Vollzug des 1975 mit der Firma C. betreffend das Gesamtobjekt ██████ abgeschlossenen Kaufvertrages bestand, konnte die Strafkammer dahingestellt sein lassen. Auf diesen Zeitpunkt kam es für die rechtliche Beurteilung des längst eingetretenen Betrugsschadens nicht an. Daß die Firma ███████ versuchte, ihren eigenen Schaden durch Erlangung des Grundstücks möglichst klein zu halten, versteht sich von selbst. Das steht ebensowenig in Widerspruch zu der Feststellung im Urteil, daß der Angeklagte jedenfalls im Zeitpunkt der Kreditgewährung durch Dr. B. (März 1976) zahlungsunfähig war, wie die Tatsache, daß er die in den Verhaftungsprotokollen enthaltenen Verbindlichkeiten in den Jahren 1974 bis 1979 erfüllt hat, wie schließlich die Tatsache, daß sich zu irgendeinem Zeitpunkt 6 Millionen DM auf dem Notar-Anderkonto des Rechtsanwalts ██████ befunden haben; über diesen Betrag konnte jedenfalls ███ der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen nicht verfügen (UA 74, 75).

c) Darauf, daß der Angeklagte von Rechtsanwalt N. wiederholt Schecks erhalten hat, die dann auch eingelöst worden sind, konnte es angesichts seiner hohen Verbindlichkeiten nicht ankommen. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte denn auch von Anfang an in seine Überlegungen einbezogen, daß er zur vertragsgemäßen Rückzahlung des Darlehens nicht in der Lage sei (UA 67).

8. Die Aufklärungsrügen (§ 244 Abs. 2 StPO) genügen zum Teil schon nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, weil die Revision die Beweismittel nicht angibt, die die Strafkammer noch hätte benutzen können (BGHSt 2, 168).

Im übrigen sind die Rügen unbegründet:

a) Eine weitere Aufklärung der Geschäftsvorhaben des Angeklagten in Libyen brauchte sich die Strafkammer nicht aufzudrängen, nachdem sie festgestellt hatte, dem Angeklagten sei klar gewesen, daß zumindest in absehbarer Zeit kein Gewinn aus diesen Geschäften fließen werde (UA 9).

b) Auf die Aufklärung der näheren Umstände der Rückgabe der vorübergehend bei der Sparkasse F. befindlichen Smaragde an den Angeklagten im Herbst 1974 kam es nicht an. Die Strafkammer ist davon überzeugt, daß die Smaragde sich jedenfalls nicht zu Sicherungszwecken bei der Sparkasse befunden haben, sondern nach wie vor dem Verfügungsbereich des Angeklagten zugänglich bleiben sollten, damit er in der Lage war, das angeblich gewinnbringende Brückengeschäft durchzuführen. Deshalb hat die Sparkasse auch zu keiner Zeit die Verwertung der Smaragde versucht (UA 23, 27).

9. Mit den übrigen im Zusammenhang mit Verfahrensrügen geäußerten Bedenken wendet sich die Revision in Wahrheit nur gegen die vom Tatrichter rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen; das ist unzulässig.

B) Sachbeschwerde:

Die sachlichrechtliche Nachprüfung der Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs in den Fällen B I, B III, B IV und B V der Urteilsgründe hat weder im Schuldspruch noch in den Einzelstrafaussprüchen einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Insoweit war die Revision daher zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.