Revision: Anwendung von §17 StGB bei nicht gebildeter Gesamtstrafe – Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. den Händler Heinz █████ aus ██ ██, geboren ███████████ 1926 in ██, 2. die Hausfrau Marlene ██ aus ███, geboren am █████ ██ 1937 in ██,

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer in der Sitzung vom 16. September 1971 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 2. Juni 1971, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten █████, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die Revision des Angeklagten █████ im Übrigen sowie die Revision der Angeklagten ██ werden verworfen. Die Angeklagte ██ hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Diebstahls verurteilt und zwar den Angeklagten █████ in Anwendung des § 17 StGB zu neun Monaten Freiheitsstrafe, die Angeklagte ██ zu einer Geldstrafe. Die Angeklagten rügen Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision der Angeklagten ██ ist im vollen Umfang unbegründet, die Revision des Angeklagten █████, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet.

Der den Angeklagten █████ betreffende Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. Der Angeklagte ist nach den bisherigen Feststellungen dreimal bestraft worden: Am 17. September 1965 vom Schöffengericht Saarbrücken wegen Betruges im Rückfall und Urkundenfälschung zu einer Gesamtgefängnisstrafe, am 27. Januar 1966 vom Schöffengericht Wattenscheid wegen Betruges im Rückfall unter Einbeziehung der vom Schöffengericht Saarbrücken verhängten Einzelstrafen zur Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und am 23. Mai 1966 vom Schöffengericht Stuttgart wegen Vortäuschung einer Straftat sowie wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung zu einer Gesamtgefängnis- und einer Geldstrafe. Die der letzteren Verurteilung zu Grunde liegenden Taten hat er im Jahre 1964, also vor der Verurteilung durch das Schöffengericht Saarbrücken begangen. Hiernach hätte gemäß § 79 StGB a.F. (jetzt § 76) bei der Verurteilung vom 23. Mai 1966 oder nachträglich gemäß § 460 StPO aus den Einzelfreiheitsstrafen aller drei Urteile eine einzige Gesamtstrafe gebildet werden müssen, da die früheren Strafen zur Zeit der Entscheidung des Schöffengerichts Stuttgart noch nicht verbüßt waren. Wäre aus den früheren Strafen eine Gesamtstrafe gebildet worden, so würden sie nach § 17 Abs. 3 StGB für die Anwendung des § 17 Abs. 1 StGB nur als eine einzige Verurteilung gelten. § 17 StGB wäre dann, jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen, nicht anwendbar. Dass seinerzeit, aus welchen Gründen immer, keine Gesamtstrafe gebildet worden ist,

darf sich nicht zum Nachteil des Angeklagten auswirken. Er muss so behandelt werden, als wären die im Urteil angeführten früheren Strafen zu einer Gesamtstrafe zusammengezogen worden. Diese Auslegung entspricht allein dem Sinn des § 17 StGB. Aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 3 ergibt sich, dass das Gesetz, wie die früheren Rückfallvorschriften, die Strafschärfung erst an den zweiten Rückfall knüpfen will. Nur dann hält es eine Strafschärfung wegen Missachtung der Warnfunktion früherer Bestrafungen für gerechtfertigt, wenn der Täter eine Tat begangen hat, deswegen verurteilt worden ist, dann eine zweite und nach ihrer Aburteilung eine dritte Tat verübt hat. Die zweite Tat muss also nach der Verurteilung wegen der ersten begangen sein (ebenso Horstkotte, JZ 1970, 152, 153; Schönke/Schröder, 15. Aufl. § 17 StGB Rdnr. 10; Lackner/Maassen, 6. Aufl., § 17 StGB Anm. 3 a; Koffka in LK 9. Aufl., § 17 StGB Rdnr. 10; a.A. Dreher § 17 StGB Anm. 2 C). Die Voraussetzungen des § 17 StGB sind demnach bisher nicht nachgewiesen.