Revision: Unterschlagung aufgehoben, Strafausspruch teilweise aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Otto B. ██ ███, geboren ██████ ██ (1911 in [REDACTED]), wegen Unterschlagung

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Februar 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hille, Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten wird im Falle [REDACTED] das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 16. Februar 1951 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Unterschlagung wegfällt, und im Strafausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Auch die Gesamtstrafe wird aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug, wegen Betrugs in drei weiteren Fällen und wegen Pfandbruchs zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des sachlichen Rechts; sie kann nur teilweise Erfolg haben.

1. Der Angeklagte übereignete am 8. September 1949 seinen Kraftwagen der Firma ████████ Co. zur Sicherung einer Wechselforderung. Die Übergabe des Wagens wurde durch die Vereinbarung eines Leihvertrages ersetzt; der Angeklagte blieb im Besitz des Fahrzeugs. Am 4. Oktober 1949 schloss er einen gleichen schriftlichen Übereignungsvertrag mit der Firma ███ ab, um Waren im Werte von 2200 DM auf Kredit zu bekommen. In diesem Vertrag sicherte er ausdrücklich zu, Eigentümer des Kraftwagens zu sein. Das Landgericht hat ihn wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt. Der Tatbestand des Betrugs ist rechtsirrtumsfrei nachgewiesen.

Durch die Vorspiegelung, er sei Eigentümer des Kraftwagens, hat der Angeklagte die Firma ██████ getäuscht und veranlasst, ihm Waren auf Kredit zu überlassen. Der Firma ist dadurch ein Schaden entstanden, dass sie weder Barzahlung noch eine Sicherung erlangte. Der Angeklagte kannte die Unzulässigkeit der nochmaligen Sicherungsübereignung; er war sich nach dem Urteilszusammenhang dessen bewusst, dass er als Nichtberechtigter Eigentum wirksam nicht übertragen konnte. Ihn leitete die Absicht, sich auf diese Weise einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Annahme einer in Tateinheit mit Betrug begangenen Unterschlagung ist jedoch nicht aufrechtzuerhalten.

Der Tatbestand der Unterschlagung (§ 246 StGB) ist verwirklicht, wenn der Wille des Täters, über eine fremde Sache, die er in Besitz hat, wie ein Eigentümer und unter Ausschaltung des Berechtigten zu verfügen, in Handlungen oder Unterlassungen zum Ausdruck gekommen ist. Auch im Abschluss einer rechtsunwirksamen Sicherungsübereignung kann dieser Wille enthalten sein, wenn nämlich der Täter in Unkenntnis der Bestimmungen des bürgerlichen Rechts glaubt, wirksam Eigentum übertragen zu können (BGHSt 1, 262, 264, 265; RG HRR 1931 Nr. 902). Nach den Urteilsfeststellungen war sich der Angeklagte bewusst, dass er Eigentum nicht übertragen konnte. Er hat demnach nicht den ernstlichen Willen gehabt, über das Kraftfahrzeug wie ein Eigentümer zu verfügen. Es kam ihm nur auf die Täuschung der Firma ██████ an. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe den der Firma █████████████ Kraftwagen durch den Abschluss des rechtsunwirksamen Sicherungsübereignungsvertrags vom 4. Oktober 1949 sich angeeignet, wird daher von den getroffenen Feststellungen nicht getragen. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils ist demgemäß insoweit zu ändern, da weitere tatsächliche Erörterungen nicht erforderlich sind.

2. Die Annahme eines Betrugs zum Nachteil der Einkaufsgenossenschaft [REDACTED] hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Einwand der Revision, die Zwangsvollstreckung hätte bei den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten keinen Erfolg haben können, widerspricht den Urteilsfeststellungen, die dahin lauten, dass durch die aufgeschobene Zwangsvollstreckung mindestens teilweise der Ausfall der Forderung der Gläubigerin herbeigeführt worden ist.

Auch im Fall ███ wird die Annahme eines Betrugs von den Feststellungen getragen. Wenn der Angeklagte in einer Gastwirtschaft für die von ihm genossenen Speisen und Getränke anstatt der sofortigen Barzahlung einen Scheck hingab, so sicherte er dessen ausreichende Deckung zumindest im Zeitpunkt der Vorlegung bei der vorgesehenen Zahlstelle zu. Der Angeklagte hat – nach den Urteilsfeststellungen – gewusst, dass der zur Zahlung hingegebene Scheck nicht gedeckt war. Der Schaden des Wirtes bestand darin, dass er für seine Leistung durch einen deckungslosen Scheck keine sofortige vollwertige Gegenleistung erhielt, auf die er einen Rechtsanspruch hatte. Der Hinweis der Revision darauf, dass er damit habe rechnen können, die Sparkasse werde den Scheck später einlösen, greift nicht durch. Die etwaige Verwirklichung dieser Hoffnung hätte nur einen nachträglichen Ausgleich des bewusst zugefügten Vermögensschadens bewirkt.

Die rechtliche Würdigung der zum Fall [REDACTED] getroffenen Feststellungen enthält keinen Rechtsmangel. Was die Revision demgegenüber vorträgt, widerspricht entweder den ausdrücklichen Feststellungen des Landgerichts und ist deshalb unbeachtlich oder erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen seine Beweiswürdigung.

Schließlich bestehen auch gegen die Annahme eines Pfandbruchs keine Bedenken. Das Verbringen der in Bielefeld vom Gerichtsvollzieher, wie der Angeklagte wusste, ordnungsmäßig gepfändeten Sachen nach dem neuen Wohnort Essen ist ein Beiseiteschaffen im Sinne des § 137 StGB, weil der Angeklagte sie damit, dass er den Gerichtsvollzieher von diesem Ortswechsel nicht unterrichtete, der amtlichen Verfügungsgewalt bewusst entzog. Das Pfandrecht war, wie dem Angeklagten gleichfalls bekannt war, auch nicht erloschen; denn die gesicherte Forderung war noch nicht vollständig getilgt.

Da die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass im Fall ███████ ███ die Strafzumessung durch die rechtsirrige Annahme einer in Tateinheit mit Betrug begangenen Unterschlagung zu Ungunsten des Angeklagten beeinflusst worden ist, muss insoweit der Strafausspruch samt den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben werden. Das führt auch zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Das Landgericht wird für den Betrug im Fall █████████ eine neue Einzelstrafe festsetzen und aus dieser und den bereits ausgesprochenen vier Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe zu bilden haben.

Im Übrigen lässt die Strafzumessung keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsirrtum erkennen, der auch entgegen der Ansicht der Revision in der Versagung der Vergünstigung nach § 27b StGB nicht zutage tritt.