Revisionen im Aufruhrverfahren: Strafausspruch wegen JGG-Prüfung und Strafzumessung aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Kraftfahrer Klaus ██, geboren am ███ 1941 in ███, ██ aus ██, 2. den SchüviBer Lothar ████, dort geboren am ███████ 1944, aus ████, 3. den Kraftfahrer Heribert █████, dort geboren am ██████████ 1942, ████ aus ████, 4. den Arbeiter Jürgen ████████████, dort geboren am ███,

wegen Widerstandes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Dezember 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Hürxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Die Revision des Angeklagten ██████ gegen das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 23. März 1966 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revisionen der Angeklagten ████, █████ und ████████████ wird das Urteil, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Amtsgericht – Jugendschöffengericht – Arnsberg zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat den Angeklagten ██████ wegen Beihilfe zum Widerstand gegen die Staatsgewalt zu einem Monat, den Angeklagten █████ wegen Aufruhrs nach § 115 Abs. 2 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbefreiung und Beleidigung zu fünf Monaten, den Angeklagten ████ wegen Aufruhrs nach § 115 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbefreiung zu drei Monaten und den Angeklagten ████████████ wegen Aufruhrs nach § 115 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbefreiung und fahrlässiger Körperverletzung sowie wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt in Tateinheit mit Beleidigung und Vergehen nach § 315b Abs. 4 StGB zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt. Außerdem hat es den Polizeibeamten ████ und █████ die Befugnis zugesprochen, den Urteilsspruch bezüglich der Angeklagten ████ und ████████████ in einer näher bezeichneten Weise öffentlich bekanntzumachen.

Die Revisionen der Angeklagten █████ und ████████████ rügen die Aufklärungsrüge, die Revisionen aller Angeklagten machen die Verletzung des sachlichen Rechts geltend. Die Revision des Angeklagten ██████ hat keinen Erfolg, die übrigen Revisionen führen zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.

I. Die Revision des Angeklagten ██████

1. Der Schuldspruch enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die Revision trägt vor, der rechtskräftig verurteilte frühere Mitangeklagte Se[D] habe sich keines Widerstandes gegen die Staatsgewalt schuldig gemacht und ein Tätigwerden ██████s zugunsten Seths sei nicht festgestellt. Damit greift sie jedoch in unzulässiger Weise die Feststellungen der Jugendkammer, die widerspruchsfrei getroffen, und deren Beweiswürdigung an, in der Rechtsfehler nicht zu erkennen sind.

2. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Die Jugendkammer hat den Angeklagten ██████ „wesentlich geringer“ (UA 14) bestraft als die übrigen Angeklagten, weil sie sein Verhalten, das „nicht als schwerwiegende Tätlichkeiten angesehen“ (UA 11) werden könne, nur als Beihilfe gewertet hat und weil er nicht vorbestraft ist. Diese Erwägungen lassen es als möglich erscheinen, dass die Kammer das Vorhandensein mildernder Umstände im Sinne des § 113 Abs. 2 StGB annimmt. Dann hätte sie anstelle der Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen müssen. Ob sie sich dessen bewusst war, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Im Übrigen hätte die Kammer, falls sie von der Bestimmung des § 113 Abs. 2 StGB keinen Gebrauch gemacht haben sollte, bei der von ihr als angemessen angesehenen Freiheitsstrafe gemäß § 27b StGB prüfen müssen, ob trotz Versagung mildernder Umstände der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden konnte (RGSt 58, 106).

Auch die Erörterungen zur Strafaussetzung zur Bewährung sind nicht rechtsbedenkenfrei. Die Kammer hat die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB bejaht, dem Angeklagten jedoch Strafaussetzung zur Bewährung versagt, weil das öffentliche Interesse ebenso wie bei den Mitangeklagten █████ und ████████████ die Vollstreckung der Strafe erfordere. Soweit sie ihre Entscheidung mit den schwerwiegenden Ausschreitungen der Angeklagten und der sich daraus ergebenden ernsten Gefahr für die Polizeibeamten begründet, beziehen sich die Erwägungen erkennbar nur auf die Mitangeklagten. Bei ██████ will die Kammer „wegen der Solidarität .... zwischen den Angeklagten“ und wegen seiner „für den weiteren Gang der Ereignisse zweifellos nicht unerheblichen Aktivität .... in der ersten Phase des Geschehens“ keine Ausnahme machen. Diese Gleichstellung der Angeklagten begegnet schon angesichts der verschiedenen Stärke ihrer Beteiligung durchgreifenden Bedenken. Zudem ist die Annahme einer „nicht unerheblichen Aktivität“ mit den Darlegungen zur rechtlichen Würdigung und zur Strafzumessung nicht ohne Weiteres vereinbar. Dort wird die Handlungsweise des Angeklagten weniger schwer gewertet als das Verhalten der Mitangeklagten. Das kommt auch in der erheblich geringeren Strafe zum Ausdruck. Unter diesen Umständen sind die Erörterungen zur Strafaussetzung zu knapp, als dass sie erkennen lassen, ob die Kammer auch bei diesem Angeklagten die bei der Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung aus Gründen des öffentlichen Interesses erforderliche allseitige Würdigung von Tat und Täter unter Abwägung aller Strafzwecke vorgenommen hat.

II. Die Revision des Angeklagten █████

1. Der wegen der Nichtanwendung des Jugendstrafrechts erhobene Vorwurf einer Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO greift als solcher nicht durch. Die Revision gibt nicht an, auf welchem Wege die Kammer die weitere Aufklärung hätte vornehmen sollen. Ihre Einwendungen, die sich im Ergebnis gegen die Anwendung des Erwachsenenstrafrechts richten, sind jedoch zugleich sachlichrechtlicher Art und darum bei der Behandlung der Sachrüge zu erörtern.

2. Die Verurteilung wegen Aufruhrs nach § 115 Abs. 2 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbefreiung und Beleidigung ist rechtsbedenkenfrei. Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch wenden sich zum Teil in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung der Jugendkammer. Soweit sie mit der Begründung, der Angeklagte █████ habe nicht „bei dem ganzen Vorgang geistig und physisch eine führende Rolle gespielt“, die Verurteilung als Rädelsführer nach § 115 Abs. 2 StGB beanstandet, hat sie ersichtlich eine Stelle in dem Kommentar von Schwarz/Dreher (28. Aufl., 1966, § 115 StGB Anm. 5) missverstanden. Gemeint ist dort nicht, wie die Revision glaubt, dass der Rädelsführer von Anfang bis Ende der Zusammenrottung anwesend sein, sondern dass er im Rahmen des Gesamtvorganges, also auf den Gesamtvorgang abgestellt, geistig oder physisch eine führende Rolle gespielt haben müsse. Das kann er auch, wenn er sich erst nach Beginn der Zusammenrottung an ihr beteiligt oder vor ihrer Beendigung entfernt (vgl. auch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. September 1956 – 3 StR 217/56). Bei ihren Einwendungen gegen die Verurteilung wegen Gefangenenbefreiung übersieht die Revision, dass § 120 StGB auch dem Strafe androht, der einem Gefangenen zur Selbstbefreiung behilflich ist. Wie die Strafkammer feststellt, hat der Vorsatz des Angeklagten █████ die Möglichkeit umfasst, „dass es ██████████████ und ██████████████ des inszenierten Tumults gelingen sollte, sich selbst zu befreien“ (UA 12).

Dagegen enthalten die Strafzumessungserwägungen einen wesentlichen Mangel. Die Jugendkammer hat zwar – wenn auch verhältnismäßig knapp – dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG bei dem Angeklagten █████ nicht vorliegen. Sie hat aber nicht erwogen, ob es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung gehandelt hat (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG). Das war bei dem dem Angeklagten zur Last gelegten Sachverhalt nicht ohne Weiteres auszuschließen. Diese Unterlassung muss zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch führen. Die weiteren Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung bedürfen daher keiner Erörterung. Über die Strafaussetzung zur Bewährung wird der Tatrichter gegebenenfalls neu zu entscheiden haben.

III. Die Revision des Angeklagten ████

1. Die Revision rügt zunächst, dass die Jugendkammer es unterlassen habe, den Zeugen ███████ zu befragen, wie viel Alkohol er auf dem Sommerfest in Unterhaching zu sich genommen habe; dazu sei sie verpflichtet gewesen, um seine Beobachtungsfähigkeit und Glaubwürdigkeit nachprüfen zu können. Die Rüge greift schon deshalb nicht durch, weil mit der Aufklärungsrüge nicht geltend gemacht werden kann, der Tatrichter habe an einen vernommenen Zeugen eine bestimmte Frage nicht gestellt (BGHSt 4, 125, 126; 17, 331). Weiter meint die Revision, die Kammer habe die Vernehmungsfähigkeit des Zeugen ███████ in der Hauptverhandlung – erforderlichenfalls unter Hinzuziehung eines Arztes – prüfen müssen, weil er in übernächtigtem und alkoholisiertem Zustand vor Gericht erschienen sei. Dieser Zustand des Zeugen für sich allein brauchte die Kammer nicht ohne Weiteres zu einer Prüfung seiner Vernehmungsfähigkeit zu drängen. Hierzu wäre sie nur verpflichtet gewesen, wenn etwa sein Auftreten vor Gericht oder die Art und Weise, wie er seine Aussage machte, konkrete Zweifel an der Vernehmungsfähigkeit hätten aufkommen lassen. Insoweit macht aber die Revision selbst nichts geltend.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Aufruhrs nach § 115 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbefreiung wird von den Feststellungen getragen. Diese – auf sie allein kommt es an – enthalten keine Widersprüche, auch lässt die Beweiswürdigung keinen Rechtsfehler erkennen. Das gilt insbesondere von der Aussage des Zeugen ███████. Die Jugendkammer hat ihre Feststellungen „auf Grund der glaubwürdigen und eidlichen Bekundung“ dieses Zeugen getroffen. Sie begnügt sich indes nicht mit dem Hinweis auf seine Glaubwürdigkeit und die Vereidigung, sondern sie setzt sich im Einzelnen mit seiner Aussage auseinander. Dass der Zeuge sich „nicht belastungsfreudig“ gezeigt hatte, weil er den Vorfall, der zur Verurteilung des Angeklagten ██████ führte, zunächst bei seiner Vernehmung nicht erwähnt hat, durfte sie als Beweisanzeichen für seine Glaubwürdigkeit werten; ebenso war sie berechtigt, das Verhalten des Angeklagten nach dem den Gegenstand der Verurteilung bildenden Vorfall wie auch sein Verhalten auf der Polizeiwache nach der Sistierung als belastend zu berücksichtigen. Darin lag kein Verstoß gegen die Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze. Das von der Revision beigebrachte Zeugnis des Gerichtsvollziehers Josef Kr[REDACTED] über den schlechten Leumund des Zeugen ███████ ist erst nach der Hauptverhandlung ausgestellt worden. Insofern handelt es sich um ein unzulässiges Vorbringen neuer Tatsachen. Das Urteil selbst enthält keine Feststellungen über einen schlechten Leumund des ███████, mit denen sich die Kammer im Rahmen der Beweiswürdigung hätte auseinandersetzen müssen. Die Strafzumessung gibt gleichfalls zu Bedenken keinen Anlass.

IV. Die Revision des Angeklagten ████████████

1. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO ist unzulässig, weil die Revision nicht angibt, auf welchem Wege sich das Gericht die von ihr gewünschte weitere Aufklärung hinsichtlich der Persönlichkeit des Angeklagten hätte verschaffen sollen. Jedoch stellt sich die Aufklärungsrüge, weil sie die Nichtanwendung des Jugendstrafrechts beanstandet, zugleich als Sachrüge dar und ist darum insoweit im Zusammenhang mit dieser zu erörtern.

2. Der Schuldspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Doch kann der Strafausspruch nicht aufrechterhalten bleiben. Es kann schon zweifelhaft sein, ob die Jugendkammer bei diesem zur Tatzeit etwa 18 1/2 Jahre alten Angeklagten mit ausreichender Begründung die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG verneint hat (vgl. BGHSt 12, 116). Sie hat aber jedenfalls nicht untersucht, ob es sich bei den ihm zur Last gelegten Handlungen nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen um Jugendverfehlungen handelte (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG). Diese Möglichkeit war, auch im Hinblick auf das Alter des Angeklagten, nicht ohne Weiteres zu verneinen.

Soweit die Revisionen zur Aufhebung des Urteils geführt haben, hat der Senat die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO i. V. m. § 40 Abs. 1 JGG zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Jugendschöffengericht zurückverwiesen.