§ 174 Nr. 1 StGB: Anvertrautseins auch bei bloßer Duldung der sorgeberechtigten Mutter

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hauptwachtmeister Hans-Erich ██ ██ aus █████, geboren am ███ ██ ██ in █████, wegen fortgesetzter Unzucht,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Dezember 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. Dr. █████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat ██ bei der Verkündung als Vertreter ███ ███████████████████,

Die Revision des Angeklagten ██████ gegen das Urteil des Landgerichts in Paderborn vom 1. Juni 1962 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Abhängigen in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht mit einem Manne (§ 174 Nr. 1, 175 Abs. 1, 73 StGB) zur Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

Der Angeklagte hat das Urteil mit der Sachbeschwerde angefochten.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Offensichtlich unbegründet ist die Revision, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Manne (§ 175 Abs. 1 StGB) wendet. Insoweit sind Einzelrügen nicht erhoben worden.

II.

Aber auch die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Unzucht mit einem Abhängigen (§ 174 Nr. 1 StGB) wird im Ergebnis durch die Feststellungen getragen. Die Revision greift diesen Schuldspruch vor allem unter zwei Gesichtspunkten an:

1. Sie hält die Ansicht des Landgerichts für rechtsirrig, daß der rechtskräftig abgeurteilte Mitangeklagte ███████, mit dem der Angeklagte vom November 1957 bis zum November 1961 Unzucht trieb, diesem im Sinne des § 174 Nr. 1 StGB zur Erziehung, Aufsicht oder Betreuung anvertraut war. Mit dieser Annahme sei es schon unvereinbar, daß der Angeklagte, wie das Landgericht S. 9 des Urteils festgestellt habe, seinerseits █████ hörig gewesen sei. Vor allem aber scheitere die Annahme eines besonderen Vertrauensverhältnisses daran, daß ███████ gegen den Willen seiner Mutter, der das Personensorgerecht über ihren Sohn zustand, im Haushalt des Angeklagten gelebt habe; dessen Beziehungen zu █████ seien rein freundschaftlicher Natur gewesen, und ███████ habe es jederzeit freigestanden, zu seiner Mutter zurückzukehren. Deshalb, aber auch weil ███████ schon dem Ende des geschützten Alters nahestanden habe und sich wegen seiner gleichgeschlechtlichen Vorerlebnisse über Wesen und Bedeutung der Geschlechtsehre im klaren gewesen sei, habe ein Über- und Unterordnungsverhältnis, wie es § 174 Nr. 1 StGB voraussetze, zwischen dem Angeklagten und ███████ nicht bestanden und sei ein solches auch nicht zur Ausübung der Unzucht mißbraucht worden.

2. Für die Würdigung dieser Einwendungen sind folgende Feststellungen bedeutsam: ██████ ist am ██ ███ 1942 geboren. Im Jahre 1939 starb sein Vater. Die von seiner Mutter im Jahre 1944 geschlossene zweite Ehe wurde nach kurzer Zeit geschieden. ███████ wohnte bei seiner Mutter, fühlte sich jedoch mit zunehmendem Alter vereinsamt, weil die Mutter halbtags berufstätig war und sich ihm nicht genügend widmen konnte. Im Februar 1957 lernte er die Familie des Angeklagten kennen. Er wurde öfters dort eingeladen und fand Gefallen an der Behaglichkeit und dem Familienleben im Hause █████████. Im Angeklagten selbst fand er einen „väterlichen Freund“, mit dem er alle seine Sorgen vertrauensvoll besprechen konnte. Der Angeklagte seinerseits empfand für ███████ die Zuneigung wie für einen eigenen Sohn. ████████, der damals das neusprachliche Gymnasium besuchte, hielt sich tagsüber fast immer in der Wohnung des Angeklagten auf und erledigte dort auch seine Schularbeiten. Er wurde von dem Angeklagten zur ordentlichen Erledigung dieser Arbeiten angehalten und dabei auch beaufsichtigt. Im Laufe der Zeit wurde das Verhältnis zu ██████████ Familie ██████ so herzlich, daß er den Angeklagten und dessen Ehefrau auf deren Anerbieten mit „Vater“ und „Mutter“ ansprach.

Die Mutter ███████ wandte an sich nichts gegen den Verkehr ihres Sohnes im Hause ██████ ein, nahm jedoch an dessen Heiterkeit Anstoß. Es kam deshalb zwischen ihr und dem Sohn sowie der Familie ███ zu Auseinandersetzungen. Angeblich um diesen Spannungen ein Ende zu bereiten, schlug der Angeklagte dem Sohn ████████ vor, sich von seiner Mutter zu trennen und in sein Haus zu ziehen. ████████ lehnte das zunächst ab, zog dann aber Ende Februar 1958 doch zur Familie ████. Seine Mutter stimmte dem für acht Tage zu, weil sie sich wegen der Krankheit und des Todes einer Großtante nicht um ihren Sohn kümmern konnte. Auf den Rat des Angeklagten, diese Gelegenheit zu einem endgültigen Umzug auszunutzen, blieb ███████ dann für immer in der Wohnung ██████ (S. 7 UA).

In der Folgezeit sorgte der Angeklagte, da ██ nun auch äußerlich zu seiner Familie gehörte, in allen Dingen des täglichen Lebens für diesen und kam, Kleidung und Taschengeld ausgenommen, für den gesamten Lebensunterhalt ████████ auf. Dieser betrachtete den Angeklagten als seinen Vater und bezeichnete ihn sogar in einer Meldung an den Inspekteur für den Offiziersnachwuchs von November 1959 als Vater (Pflegevater). Seiner Mutter machte er wöchentlich einen kurzen Besuch. Dieser „waren auch alle entscheidenden Fragen der Erziehung, Ausbildung und Berufswahl ihres Sohnes aus der Hand genommen“. Sie führte nicht einmal eine „Oberaufsicht“ über ihren Sohn. Fragen der Berufswahl mußte sie mit dem Angeklagten besprechen, „ohne sich hierbei jedoch durchsetzen zu können“. Wiederholt versuchte sie vergeblich, den Angeklagten zu veranlassen, ihren Sohn zur Rückkehr zu ihr zu bewegen. Der Angeklagte bedeutete ihr, daß es doch eine Hilfe für sie darstelle, wenn er ihr die Sorge um ihren Sohn abnehme. Als er ihr einmal von den gleichgeschlechtlichen Erlebnissen ihres Sohnes mit dem Studienrat Dr. █████ (S. 3/4 UA) berichtete, versicherte er ihr, dafür zu sorgen, daß derartiges nicht mehr vorkommen werde (S. 8 UA).

3. Auf der Grundlage dieser Feststellungen durfte das Landgericht ohne Rechtsirrtum für erwiesen erachten, daß ██████ dem Angeklagten im Sinne des § 174 Nr. 1 StGB zur Erziehung, Aufsicht und Betreuung anvertraut war (insbesondere S. 20 oben UA).

a) Entgegen der Meinung der Revision steht diese Annahme nicht mit der Feststellung in Widerspruch, der Angeklagte sei ██████ hörig gewesen. Diese Feststellung bezieht sich nur auf das (gleich-)geschlechtliche Verhältnis des Angeklagten zu ███████. Dazu heißt es im angefochtenen Urteil (S. 9), der Angeklagte habe zugegeben, daß sein Geschlechtstrieb im Laufe der gegenseitigen Beziehungen völlig auf ████████ ausgerichtet und er diesem hörig gewesen sei. Das schließt aber nicht aus, daß der Angeklagte in den übrigen Lebensbereichen an ███████ Vaterstelle vertreten, ihn insbesondere schulisch und erzieherisch beaufsichtigt und ihn in seiner gesamten Lebensführung betreut hat.

b) Die Revision irrt auch, wenn sie meint, die „bloße Duldung“ dieses Zustandes durch die Mutter ███ ████ erfülle nicht das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins im § 174 Nr. 1 StGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch demjenigen, der kraft eigenen Entschlusses, ohne einen Auftrag des Erziehungsberechtigten, wohl aber in dessen Interesse, selbstverantwortlich die Sorge für das Wohl eines Minderjährigen übernimmt, dieser Minderjährige zur Erziehung, Aufsicht oder (und) Betreuung anvertraut (BGHSt 1, 292).

Dabei kommt es entscheidend nur auf die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse, nicht darauf an, wie diese nach (außerstraf-)rechtlichen Vorschriften zu beurteilen sind (BGHSt 1, 55, 58). Der vorliegende Fall weist nun allerdings die Besonderheit auf, daß der Angeklagte die gleichgeschlechtlichen Beziehungen zu ███████ schon Monate vor dessen Aufnahme in seinen Haushalt begonnen hatte und offensichtlich gar nicht willens war, insoweit den Jugendlichen zu erziehen oder zu beaufsichtigen, vielmehr darauf ausging, sich diesen als Geschlechtspartner zu erhalten. Bei dieser Sachlage könnte eingewendet werden – und das ist wohl mit dem Sinn der Revisionsausführungen –, daß die tatsächlichen Verhältnisse gerade nicht den Schluß zuließen, der Angeklagte habe den Jugendlichen (auch) im geschlechtlichen Bereich aus eigenem Antrieb, ohne einen Erziehungsauftrag der sorgeberechtigten Mutter in seine Obhut genommen.

Indes braucht die Frage, ob eine solche Aufspaltung des Erziehungs- oder Betreuungsverhältnisses rechtlich möglich ist, nicht näher geprüft zu werden. Den Feststellungen des Landgerichts ist nämlich mit ausreichender Sicherheit zu entnehmen, daß der Angeklagte nicht ohne jeden Auftrag der Mutter für den Sohn ██████ sorgte. Wenngleich diese mit dem dauernden Verbleib ihres Sohnes im Hause ██ █████████ einverstanden war, sah sie doch davon ab, ihr Recht auf Rückgabe des Kindes gegenüber dem Angeklagten im Zwangswege durchzusetzen; sie kam sogar weiterhin für die Kleidung und das Taschengeld ihres Sohnes auf. Das tat sie nur unter der selbstverständlichen, dem Angeklagten gegenüber auch zum Ausdruck gebrachten Voraussetzung, daß ihr Sohn in gleicher oder ähnlicher Weise wie zu Hause beaufsichtigt und betreut werde. Nach der Sachverhaltsschilderung (S. 8 UA) besprach sie mit dem Angeklagten Fragen der Erziehung; sie nahm auch die Versicherung des Angeklagten entgegen, er werde dafür sorgen, daß sich gleichgeschlechtliche Vorkommnisse wie die ihres Sohnes mit Dr. ██ nicht mehr ereignen würden. Darin kam der unmißverständliche Wunsch der Mutter zum Ausdruck, daß ihr Sohn vor allem auch in sittlicher Hinsicht überwacht und zum Guten angehalten werde. Dessen war sich der Angeklagte ersichtlich bewußt; sonst hätte er nicht von sich aus der Mutter die erwähnte Versicherung abgegeben. Damit aber hatte die zunächst eigenmächtige Fortsetzung der Hausgemeinschaft und des „Vater-Sohn-Verhältnisses“ mit ██████ tatsächlich auch die Anerkennung der Mutter wenigstens insoweit gefunden, als sie dem Angeklagten die Verantwortung für die sittliche Lebensführung ihres Sohnes übertrug. Das genügt für die Bejahung des Merkmals des „Anvertrautseins“ im Sinne des § 174 Nr. 1 StGB.

c) Fehl geht auch der Einwand der Revision, daß ein Über- und Unterordnungsverhältnis mißbraucht worden sei, weil ████████ zur Zeit der Aufnahme in die Familiengemeinschaft des Angeklagten schon etwas mehr als 19 1/2 Jahre alt war und gleichgeschlechtliche Vorerlebnisse hatte.

Im Sinne des § 174 Nr. 1 StGB wird der Abhängige – anders als z. B. beim Tatbestand des § 175a Nr. 2 StGB (u. a. BGH LM Nr. 3 zu § 175a Nr. 2; BGH 1 StR 360/62 vom 16. Oktober 1962, zum Abdruck in der Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs bestimmt) – auch dann zur Unzucht „mißbraucht“, wenn das Abhängigkeitsverhältnis ohne jeden ursächlichen Einfluß auf das Verhalten des Minderjährigen war, dieser vielmehr aus freien Stücken in die Unzucht einwilligte oder sogar selbst den Anstoß zu ihr gab. Es genügt, daß zwischen den beteiligten Personen ein Unterordnungsverhältnis der im § 174 Nr. 1 StGB beschriebenen Art besteht (u. a. BGHSt 1, 71, 72 f.; 4, 297, 298 f.; 5, 147, 148; 7, 313; 8, 278, 280 f.). „Mißbraucht“ wird der Abhängige, nicht die durch das Unterordnungsverhältnis begründete Abhängigkeit (BGHSt 5, 147, 148). Es kann deshalb auf sich beruhen, ob der Angeklagte gerade in Ausnutzung des zwischen ihm und ███ bestehenden „Vater-Sohn-Verhältnisses“ mit diesem Unzucht getrieben hat, weil er █████ immer wieder vor Augen stellte, ihre geschlechtliche Vereinigung stelle die „höchste Steigerung ihrer Vater- bzw. Sohnesliebe“ dar (S. 6, 9 UA).

Dem Treiben des Angeklagten geht die Tatbestandsmäßigkeit nach § 174 Nr. 1 StGB auch nicht deshalb ab, weil ███████ im Zeitpunkt der Aufnahme in den Haushalt des Angeklagten schon etwas mehr als 19 1/2 Jahre alt war und gleichgeschlechtliche Vorerlebnisse hatte (S. 3/4, 9/10 UA). Allerdings hat der Bundesgerichtshof im Urteil BGHSt 1, 71, 73 angedeutet, daß der Vorwurf des Mißbrauchs zur Unzucht ausnahmsweise dann entfallen könne, wenn eine Minderjährige dem Ende des geschützten Alters nahesteht und in voller Erkenntnis des Wesens und der Bedeutung der Geschlechtsehre in das unzüchtige Tun eingewilligt hat. Ein Ausnahmefall dieser Art kann jedoch, wie derselbe Senat im Urteil BGHSt 8, 278 näher erläutert hat, nur angenommen werden, wenn die Einwilligung aus Beweggründen gegeben wurde, „die vor der Rechtsordnung bestehen können“, also insbesondere „aus echter Liebe und in der ernsten Absicht später ehelicher Verbindung“ (BGH a. a. O. S. 281 f.). Das scheidet bei gleichgeschlechtlicher Unzucht zwischen Männern, durch die beide Beteiligten den Straftatbestand des § 175 StGB verwirklichen, von vornherein aus. Hier kann daher nie von einer rechtlich beachtlichen Zustimmung des Minderjährigen, die das Tatbestandsmerkmal des Mißbrauchs zur Unzucht oder die Rechtswidrigkeit des Handelns der Aufsichtsperson ausschlösse, die Rede sein (BGHSt 7, 312).

Nach dem Gesagten hätte sich der Angeklagte auch dann der Unzucht mit einem Abhängigen nach § 174 Nr. 1 StGB schuldig gemacht, wenn die – feststellungswidrige und daher an sich unbeachtliche – Darstellung der Revision zuträfe, daß nicht der Angeklagte, sondern ███████ die gegenseitigen Geschlechtsbeziehungen „in die Wege geleitet“ habe, ja daß dieser sogar den Angeklagten dazu „verführt“ habe. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang geltend macht, ████████ sei es von Anfang an nur darum gegangen, mit der Ehefrau des Angeklagten in ein ehebrecherisches Verhältnis treten zu können, wird ihr Vorbringen durch die tatrichterlichen Feststellungen nicht bestätigt. Danach hat ███████ zwar zu Frau ███████ ein Liebesverhältnis unterhalten und in dessen Verlauf mit ihr Ende August 1959 einmal und von Februar 1960 ab wiederholt den Geschlechtsverkehr ausgeübt. Zu diesem Liebesverhältnis kam es jedoch erst, als ███████ versuchte, sich dem gleichgeschlechtlichen Umgang mit dem Angeklagten mehr und mehr zu entziehen, der Angeklagte deshalb nervös, unausgeglichen und streitsüchtig wurde und Frau ███ dem jungen █████ ihre ehelichen Sorgen offenbarte. Wie der Angeklagte selbst zu seiner Ehefrau stand, zeigt im übrigen folgender, im Urteil mitgeteilter Vorgang: In der ersten Nacht nach der Übersiedlung ███ in den Haushalt des Angeklagten schlief jener in den Ehebetten, und zwar zwischen dem Angeklagten und dessen Ehefrau. Infolge der „ungewohnten körperlichen Nähe der Frau“ spürte er das Verlangen, zu Frau ███████ „zärtlich zu sein“; er nahm sie auch in die Arme. Als Frau █████ ihn abwehrte, weckte █████ den Angeklagten und bat ihn, den Platz mit ihm zu tauschen, da er „erregt sei und sich sonst seiner Frau nähern müsse“. Der Angeklagte lehnte jedoch den Wechsel der Plätze ab (S. 7 UA).

d) Ein Mißbrauch zur Unzucht entfällt schließlich, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat (S. 20 UA), nicht deshalb, weil der Angeklagte die gleichgeschlechtlichen Beziehungen zu ███████ schon vor dessen Übersiedlung in seinen Haushalt und damit vor der Begründung des Betreuungsverhältnisses begonnen hat (vgl. BGHSt 4, 297).

III.

Auch der Strafausspruch ist frei von Rechtsfehlern. Er wird von der Revision nicht näher angegriffen.