Teilaufhebung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall und Rückverweisung; Gesamtstrafe aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 317/65 URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ████, geboren am den Kellner Heinrich ███ 1927 in ███ wegen Diebstahls i. R. u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Oktober 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Willms, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Dr. Mayr, Bundesrichter Hurxthal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 16. Oktober 1964 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte im Falle III 5 der Urteilsgründe wegen versuchten Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Der wegen verschiedener Straftaten zur Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilte Angeklagte hat das Urteil des Landgerichts mit Verfahrensrügen und der Sachrüge angegriffen. Seine Verfahrensrügen sind sämtlich verspätet und deshalb unzulässig. Seine Sachrüge ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet, soweit er in den Fällen III 1 und III 3 der Urteilsgründe wegen Diebstahls im Rückfall, in den Fällen III 6 und III 7 wegen Hehlerei und im Falle III 2 wegen Unterschlagung verurteilt worden ist. Auch die Verurteilung wegen einfacher vorsätzlicher Körperverletzung im Falle III 2 der Urteilsgründe wird von den Feststellungen getragen. Bedenken könnten sich hier nur daraus ergeben, dass das Landgericht, ebenso wie schon die Anklageschrift, irrtümlich davon ausgegangen ist, der Verletzte habe Strafantrag gestellt, während er in Wahrheit auf Befragen erklärt hatte, dass er keinen Strafantrag stellen wolle (Bl. 191 R. der Akten, 13 Js 1449/63 StA Duisburg). Indessen ist das deshalb möglicherweise bestehende Verfahrenshindernis dadurch ausgeräumt, dass die Staatsanwaltschaft inzwischen mitgeteilt hat, sie erachte ein Einschreiten von Amts wegen mit Rücksicht auf das besondere öffentliche Interesse für geboten (§ 232 Abs. 1 StGB). Diese für das Gericht verbindliche Erklärung konnte sie auch noch im Revisionsrechtszug abgeben (BGHSt 16, 225; 227).

II. Dagegen kann das angefochtene Urteil auf die Sachrüge hin keinen Bestand haben, soweit der Angeklagte im Falle III 5 der Urteilsgründe wegen versuchten Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist.

Der Verletzte J____ verlor den Gewahrsam an seiner Geldbörse nämlich sogleich, als sie ihm von einer der ihn umringenden und ihn festhaltenden Personen abgenommen wurde; in diesem Augenblick hatte er trotz der räumlichen Nähe des Gegenstandes jede Möglichkeit verloren, eine Sachherrschaft über die Geldbörse auszuüben, und konnte sie nur noch gewaltsam und unter Überwindung eines bedeutenden Widerstandes zurückgewinnen (RGSt 66, 394, 396; BGH LM StGB § 242 Nr. 11; Urt. vom 11. Juni 1965 – 4 StR 276/65).

Infolgedessen konnte der Angeklagte keinen fremden Gewahrsam mehr brechen, als die Börse anschließend in seine Hände kam. Fasste er den Entschluss, sich etwa darin befindliches Geld anzueignen, in dem Augenblick, als ihm die Börse ausgehändigt wurde, so konnte er sich der Hehlerei schuldig machen, weil er eine mittels einer strafbaren Handlung – nämlich eines Raubes – erlangte Sache seines Vorteils wegen an sich brachte. Fasste er einen solchen Entschluss erst, als er die Börse in der Hand hielt, so kam, wenn sich zu diesem Zeitpunkt kein Geld mehr darin befand, versuchte Unterschlagung in Betracht. Nur wenn, wofür bisher nichts ersichtlich ist, der Angeklagte irrig Umstände angenommen hätte, die ein Fortbestehen von █████ Gewahrsam begründeten, wäre eine Verurteilung wegen versuchten Diebstahls möglich gewesen.

Auch den Aneignungswillen des Angeklagten hat das Landgericht nicht ausreichend festgestellt. Wer eine fremde Sache nicht für sich selbst behalten, sondern einem Dritten – wie hier der Angeklagte seinem angeblich von J(___ geschädigten Arbeitgeber – zuwenden will, handelt nur dann in der Absicht, die Sache sich zuzueignen, wenn er mit seiner Tat für sich selbst einen wirtschaftlichen Vorteil oder Nutzen erstrebt (BGHSt 17, 87, 92 und BGH Urt. vom 13. Juli 1965 – 5 StR 265/65). Dazu sagt das angefochtene Urteil nichts.

Schließlich hätte das Landgericht angesichts der von ihm hingenommenen Einlassung des Angeklagten auch zu der Frage Stellung nehmen müssen, ob der Angeklagte es rechtsirrig für erlaubt hielt, seinem Arbeitgeber im Wege der Selbsthilfe zu einer Ersatzleistung für die zertümmerte Fensterscheibe zu verhelfen (vgl. auch hierzu BGHSt 17, 87).

III. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils im vorstehend erörterten Fall macht die Gesamtstrafe nebst den mit ihr verbundenen Nebenstrafen und Folgen hinfällig (BGHSt 14, 381). Die Gesamtstrafe hätte außerdem auch deshalb nicht bestehen bleiben können, weil die Taten, deretwegen der Angeklagte in den Fällen III 1 und III 6 der Urteilsgründe verurteilt wurde, zeitlich vor dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 8. März 1963 (24 Ds 1/62) lagen und der Angeklagte die gegen ihn in jenem Urteil ausgesprochene Gefängnisstrafe bei der Verkündung des Urteils in der vorliegenden Sache noch nicht vollständig verbüßt hatte. Die hiernach gemäß § 79 StGB gebotene Bildung einer Gesamtstrafe mit der früheren Bestrafung wird das Landgericht nachzuholen haben (vgl. BGHSt 4, 366), während für die nach dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona begangenen Taten eine zweite Gesamtstrafe nach § 74 StGB zu bilden ist (BGH GA 1955, 244). Da die auf die allgemeine Sachrüge gebotene Nachprüfung keinen Mangel bei der Strafzumessung aufgedeckt hat und die Höhe der Einzelstrafen bei den zum Schuldspruch unbedenklichen Verurteilungen nicht durch die aufgehobene Einzelstrafe im Falle der Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall beeinflusst sind, konnten diese Einzelstrafen bestehen bleiben.

Willms Krumme Flitner Mayr Hurxthal