Revision: Verwertung polizeilichen Protokolls unzulässig – Verurteilung aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den ██████████ Horst F ███ aus ███████████, geboren am ███ 1942 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. März 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hirxthal als beisitzende Richter, ███ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ als Verteidiger, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Bochum vom 9. Oktober 1969 aufgehoben. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bleiben aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen eines im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 2 StGB) begangenen Totschlags zu sieben Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie wendet sich in erster Linie gegen die Bejahung der wenn auch erheblich verminderten strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten, außerdem rügt sie die Nichtanwendung des § 213 StGB. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die auf Verletzung des § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge greift durch.

Nach den Urteilsfeststellungen stand der Angeklagte zur Tatzeit unter erheblichem Alkoholeinfluss (Blutalkoholgehalt 1,86 ‰) und außerdem unter einer hohen affektiven Spannung, weil er Gewissheit über die außerehelichen Geschlechtsbeziehungen seiner Ehefrau und darüber erhalten hatte, dass sie, die er immer noch liebte, an der Ehe nicht mehr festhalten wollte. Beides zusammen hat nach der auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. ██████ gestützten Überzeugung des Schwurgerichts dazu geführt, dass die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB erheblich vermindert war. Den vollständigen Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit hat das Schwurgericht, zumal da auch Anhaltspunkte für eine Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder sonstige krankhafte Störung der Geistestätigkeit des Angeklagten, insbesondere für einen pathologischen Affekt nicht vorhanden sind, verneint.

Bei der Berechnung des Blutalkoholwertes ist das Schwurgericht u. a. davon ausgegangen, dass der Angeklagte – wie es schon in dem von dem Polizeimeister ██ am 28. Februar 1968 aufgenommenen Protokoll ███ „Feststellung des Alkohols im Blut“ vermerkt ist (Bd. I Bl. 9 d. A.) – nach der Tat eine (ganze) Flasche Bier getrunken habe. Der Angeklagte hat bestritten, dies damals vor ██████ angegeben zu haben, und sich, nachdem er bei seiner ersten formlichen Vernehmung vor der Polizei von lediglich „ein paar Schluck Bier“ gesprochen hatte, in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, dass er „nur einen kleinen Schluck“ Bier nach der Tat getrunken habe. Nach eidlicher Vernehmung des █████████ hat das Schwurgericht einen Nachtrunk von einer Flasche Bier als erwiesen angesehen.

Dagegen wendet sich die Revision mit der Behauptung, diese Überzeugung des Schwurgerichts beruhe nicht auf der Aussage des Zeugen █████████, sondern auf einer unzulässigen Verwertung des Inhalts des Protokolls vom 28. Februar 1968. ██ habe sich in der Hauptverhandlung an den Vorfall nicht mehr erinnern können. Er habe erklärt, er wisse nicht mehr, was der Angeklagte ihm seinerzeit bezüglich des Alkoholgenusses gesagt habe; wenn er aber das Protokoll so gefasst habe, so habe der Angeklagte diese Angabe auch gemacht.

Der Senat ist von der Richtigkeit dieser Behauptung überzeugt. Im Urteil heißt es hierzu, „im“ Protokoll habe der Angeklagte angegeben, noch eine ganze Flasche Bier getrunken zu haben, ███████████ habe glaubhaft bekundet, dass er diese Alkoholmenge „auf Grund der Angabe des Angeklagten in das Protokoll aufgenommen“ habe; „somit“ stehe fest, dass der Angeklagte zu Protokoll angegeben habe, um 4.00 Uhr eine Flasche Bier getrunken zu haben (UA 13). Schon diese Ausdrucksweise spricht in hohem Maße für die Richtigkeit des von der Revision behaupteten Sachverhalts. Letzte Zweifel werden durch die Sitzungsniederschrift beseitigt, deren Inhalt hier, obwohl ihm die formelle Beweiskraft fehlt, im Wege des Freibeweises verwertbar ist. Danach hat sich ████████████ auch nach Vorhalt des Protokolls vom 28. Februar 1968 nicht erinnern können, was der Angeklagte damals gesagt hat; er hat lediglich erklärt, wenn er das Protokoll so gefasst habe, habe der Angeklagte diese Angabe auch gemacht; wenn er im Protokoll eine Flasche Bier vermerkt habe, so habe er dies nach den Angaben des Angeklagten aufnehmen müssen (Bd. III Bl. 449 d. A.). In Wahrheit ist somit nicht die Aussage des Zeugen █████ ███, sondern das von diesem aufgenommene Protokoll die unmittelbare Beweisgrundlage für die Feststellung eines Nachtrunks von einer ganzen Flasche Bier gewesen. Die Verwertung des Inhalts des Protokolls war jedoch unzulässig. Das hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil BGHSt 14, 310, auf das Bezug genommen wird, im Einzelnen dargelegt. Der zur Veröffentlichung vorgesehene Beschluss des Senats vom 13. Januar 1970 – 4 StR 438/69 – behandelt einen anderen Sachverhalt.

Auf diesem Verfahrensmangel kann die Verurteilung des Angeklagten auch beruhen. Zwar ist nicht anzunehmen, dass eine um den Wert kaum einer Flasche Bier erhöhte Blutalkoholkonzentration, für sich gesehen, die Unzurechnungsfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB herbeigeführt haben könnte. Wie sich eine solche Erhöhung jedoch zusammen mit der festgestellten hohen affektiven Spannung ausgewirkt haben kann, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Offenbar hat das Schwurgericht dieser Frage Bedeutung beigemessen. Sonst wäre es unverständlich, weshalb es auf die Klärung des Widerspruchs zwischen der angeblichen Angabe des Angeklagten im Protokoll vom 28. Februar 1968 und seiner Einlassung in der Hauptverhandlung einen solchen Wert gelegt hat.

Das zwingt bereits zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten und zur Zurückverweisung der Sache. Da die – übrigens auch von dem Angeklagten nicht bestrittenen – Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen von dem Verfahrensmangel nicht berührt werden, können sie bestehen bleiben (vgl. BGHSt 14, 30, 38).

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird noch folgendes bemerkt:

Sollte das Schwurgericht wiederum eine, wenn auch erheblich eingeschränkte strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten bejahen, wird es sich eindeutig darüber aussprechen müssen, ob die Einsichtsfähigkeit oder die Steuerungsfähigkeit vermindert war, im ersten Fall, ob die Minderung das Fehlen der Einsicht bewirkt hat oder nicht (vgl. auch BGHSt 21, 27, 28; BGH bei Holtz MDR 1968, 279).

Für die Anwendung des § 213 StGB kommt es nicht allein auf die Vorgänge an, die sich in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Tatgeschehen ereignet haben. Zu berücksichtigen ist auch eine Unbill, die das Opfer dem Täter in der Vergangenheit zugefügt hat und die dann durch sein gegenwärtiges Verhalten wieder angerührt wird und ihm die besondere verletzende Note gibt oder sonst auf den Zeitpunkt der Tat unmittelbar fortwirkt (vgl. BGH MDR 1961, 1027; Urteil des Senats vom 6. Mai 1966 – 4 StR 96/66).

Nach den Urteilsfeststellungen muss davon ausgegangen werden, dass die für den Angeklagten im hohen Maße beleidigenden außerehelichen Geschlechtsbeziehungen seiner Ehefrau und deren darauf zurückzuführende Abkehr von ihm auch das eigentliche Tatgeschehen entscheidend beeinflusst haben. Das gilt umso mehr, als dem Angeklagten möglicherweise erst durch die letzten unwilligen Worte seiner Frau, er solle sie in Ruhe lassen, sie wolle schlafen, es habe alles keinen Zweck mehr, endgültig bewusst wurde, dass die Gefühle seiner Frau für ihn gänzlich erloschen waren.