Revision: Wegfall des Rückfallbetrugs nach Strafrechtsreform – Umstufung zu Betrug und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 312/70 in der Strafsache gegen den Architekten Hans Emil █████████ aus ████, dort geboren ████████████████, wegen Untreue u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. August 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, ██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 12. Februar 1970

1. dahin geändert, dass in der Urteilsformel an die Stelle des Wortes „Rückfallbetruges“ das Wort „Betruges“ tritt, im Strafausspruch für die Betrugstaten, die Unterschlagung und die mittelbare Falschbeurkundung sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue, Rückfallbetruges in drei Fällen, Unterschlagung und mittelbarer Falschbeurkundung zur Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie zu einer im Falle der Untreue neben Freiheitsstrafe verhängten Geldstrafe von 5.000 DM verurteilt.

Die Revision des Angeklagten erhebt die allgemeine Sachrüge.

I. Der Schuldspruch wegen Untreue, Betruges in drei Fällen, Unterschlagung und mittelbarer Falschbeurkundung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

II. Hinsichtlich des Strafausspruchs hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.

1. Die Strafen für die Untreue – ein Jahr und acht Monate Freiheitsstrafe und daneben 5.000 DM Geldstrafe – können aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Sie werden in ihrer Höhe auch nicht davon berührt, welche Einzelstrafen für die geringeres Unrecht und geringere Schuld enthaltenden übrigen Straftaten vom Landgericht festgesetzt worden sind und nunmehr nach der Aufhebung dieser Einzelstrafen (nachstehend Nrn. 2 und 3) neu festgesetzt werden müssen. Sie müssen daher aufrechterhalten bleiben.

2. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die drei Betrugstaten nach dem zur Zeit der Urteilsfindung geltenden Recht jeweils unter den Voraussetzungen des Rückfalls begangen sind.

Der § 264 StGB a.F. ist aber durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts mit Wirkung vom 1. April 1970 aufgehoben worden. Diese Gesetzesänderung muss vom Revisionsgericht gemäß § 2 Abs. 2 StGB, § 354a StPO beachtet werden.

Als „Rückfallbetrug“ dürfen die Taten nicht mehr gekennzeichnet werden, der Angeklagte darf auch nicht etwa als „Rückfalltäter“ bezeichnet werden (BGHSt 23, 237). Das würde selbst dann gelten, wenn die Voraussetzungen des § 17 StGB n.F. erfüllt wären. Dies ist jedoch nach den bisherigen Urteilsfeststellungen (UA S. 3/4) nicht der Fall. Selbst wenn der Angeklagte vor Begehung der jetzt zur Aburteilung stehenden Taten die im Abschnitt I des angefochtenen Urteils unter Nr. 5 angeführten 10 Wochen Gesamtgefängnis schon – etwa infolge Anrechnung von Untersuchungshaft – verbüßt haben sollte, kann er noch nicht, wie es § 17 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. voraussetzt, „mindestens drei Monate Freiheitsstrafe verbüßt“ haben.

Die Strafen für die Betrugstaten müssen daher – sofern sich nicht eine Änderung gegenüber den bisherigen Feststellungen ergeben sollte – dem § 263 StGB entnommen und können nicht gemäß § 17 StGB n.F. geschärft werden.

Hierbei ist auf folgende Unstimmigkeit des angefochtenen Urteils hinzuweisen: Im Betrugsfall █████ (II 2) hat das Landgericht dem Angeklagten als auf betrügerisches Verhalten zurückgehend nur einen Schaden von 18 DM angelastet (UA S. 26). Es leuchtet nicht ein, dass dieser Schaden den Geschädigten █████ „besonders hart getroffen“ haben sollte (UA S. 31).

3. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Strafen für die Unterschlagung und für die mittelbare Falschbeurkundung nach Art und Höhe von den Strafen für die drei Betrugstaten beeinflusst sind. Mit diesen müssen daher auch sie aufgehoben werden.

Das Landgericht wird nunmehr gemäß § 76 StGB n.F. schließlich auch prüfen müssen, ob und in welcher Weise die durch Urteil des Schöffengerichts Dortmund vom 25. November 1969 „wegen Betrugs im Rückfall in zwei Fällen“ erkannte „Geldstrafe (Gesamtgeldstrafe?) von 1.500 DM“ (UA S. 4 Nr. 6) bei der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigen ist.

Hierzu wird auf den (zum Abdruck in BGHSt vorgesehenen) Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 1970 – 2 StR 416/70 – hingewiesen. Nach ihm kann mit Rücksicht auf § 73 Abs. 3, § 74 Abs. 3 StGB n.F. die wegen der Untreue verhängte Geldstrafe von 5.000 DM nicht mit der wegen dieser Straftat festgesetzten Freiheitsstrafe und mit den etwaigen Freiheitsstrafen wegen der übrigen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zusammengefasst werden. Im Übrigen kommen hier für die Gesamtstrafenbildung folgende Möglichkeiten in Betracht:

Das Landgericht kann aus den Einzelfreiheitsstrafen, die in der jetzt zur Aburteilung stehenden Sache primär verhängt sind (1 Jahr acht Monate für die Untreue) und gegebenenfalls verhängt werden (für die Betrugstaten, die Unterschlagung und die Falschbeurkundung) und aus der durch Urteil vom 25. November 1969 verhängten Geldstrafe (bzw., wenn es sich bei ihr um eine Gesamtgeldstrafe handeln sollte, aus den dieser Gesamtgeldstrafe zugrunde liegenden Einzelgeldstrafen) sowie aus den wegen der Betrugstaten, der Unterschlagung und der Falschbeurkundung gegebenenfalls festzusetzenden Geldstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe bilden, neben der dann nur gemäß § 73 Abs. 3, § 74 Abs. 3 StGB n.F. die wegen der Untreue verhängte Geldstrafe (mit ihrer Ersatzfreiheitsstrafe) gesondert bestehen bleibt.

Das Landgericht kann aber gemäß § 74 Abs. 2 Satz 2 StGB n.F. davon absehen, die Geldstrafen (die durch Urteil vom 25. November 1969 verhängt worden sind und gegebenenfalls wegen der Betrugstaten, der Unterschlagung und der Falschbeurkundung auszusprechen sind) mit der (den) primär verhängten Freiheitsstrafe(n) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe zusammenzuziehen; das könnte besonders deswegen naheliegen, weil, wie erwähnt, die wegen der Untreue verhängte Geldstrafe ohnehin von der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe ausgenommen bleiben muss.

In diesem Falle wird aus allen für eine Gesamtstrafenbildung überhaupt in Betracht kommenden Geldstrafen (einschließlich der kumulativ verhängten Geldstrafe für die Untreue) eine Gesamtgeldstrafe neben der Freiheitsstrafe (bzw. neben der aus den primär verhängten Freiheitsstrafen zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe) zu bilden sein.