Versuchte Notzucht mit Todesfolge: Aufhebung des Strafausspruchs wegen § 44 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bergmann Friedrich K. ███ █████ ██ ███ ██ in Unna/Westf., geboren am ██████████████████ wegen versuchter Notzucht mit Todesfolge hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. November 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Staatsanwalt als █████████ der ██████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Dortmund vom 12. Oktober 1956 im Strafausspruch mit den diesem zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen versuchter Notzucht mit Todesfolge zu 15 Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

Dabei geht das Schwurgericht im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Der Angeklagte, obwohl verheiratet, verabredete sich mit der ihm am 2. Juni 1955 bekannt gewordenen, Ende ███ geborenen, unverheirateten Brigitte ██ für den 3. Juni beiderseits. Beide kamen um 20 Uhr zusammen und verbrachten einen Teil des Abends unter Genuss von Alkohol, dem der Angeklagte an diesem Tage schon zuvor zugesprochen hatte, in der Gaststätte ████████ in Kamen und später auf dem Festplatz in der Nähe des Kamener Freibades. Dort vergnügten sich beide von 21 bis 22.30 Uhr. Nachdem der Angeklagte gemeinsam mit Brigitte ███ und zwei jungen Männern eine Masche Mehrfrucht-Tischwein unter etwa gleichmäßiger Beteiligung ausgetrunken hatte, trennte er sich mit ihr etwa 0.30 Uhr bis 0.45 Uhr von den jungen Männern, die ihn für leicht angeheitert hielten. Danach kam es nach Angabe des Angeklagten in der Nähe des Freibades zu einem stehend durchgeführten Geschlechtsverkehr mit Brigitte ██, wobei beim Angeklagten schon nach einmaliger kurzer Einführung seines Gliedes der Samen außerhalb der Scheide abging. Später nahm der Angeklagte Brigitte ██ auf seinem Moped zum Friedhof Heeren-Werve mit, wo beide nach mindestens zehn Minuten dauernder Fahrt gegen 1.15 bis 1.20 Uhr eintrafen. Nachdem der Angeklagte mit Brigitte ██████ Grabstätten von Verwandten von ihm aufgesucht hatte, nahm er mit ihr auf der Bank auf der Grabstätte von TK Platz. Sie legte ihren Mantel ab. Doch verhielt sie sich geschlechtlichen Wünschen des Angeklagten gegenüber ablehnend. Der Angeklagte, damit nicht einverstanden, kam mit ihr in ein Handgemenge. Dabei ██████ von der Bank auf den ██ Rasen vor der geriet Brigitte ██ Bank. Der Angeklagte zwang sie trotz ihrer Gegenwehr zur Rückenlage und begann, sie zu würgen, um dadurch jede Gegenwehr bei der Durchführung des Geschlechtsaktes auszuschalten, so dass die Enden des Organschals, den Brigitte █████ trug, mit einem kräftigen Ruck so fest gezogen wurden, dass sich das dünne, aber feste und nicht nachgiebige Gewebe tief in den Hals von Brigitte ████ hineinpresste. Ein Kiessteinchen, das infolge des Handgemenges am Boden vorher unter den Schal geraten war, wurde gegen die linke vordere Halsseite Brigitte █████ gedrückt und dort festgehalten. Sie wurde bewusstlos. Gleich danach schickte sich der Angeklagte dazu an, den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, nachdem er vor oder nach dem Zusammenziehen des Schals in die Scheide des Mädchens gegriffen hatte. Als der Angeklagte erkannte, dass Brigitte ██████ völlig leblos unter ihm lag, ließ er von ihr ab. Zu einem Samenerguss in die Scheide kam es nicht. Der Tod der Brigitte ██ trat alsbald nach dem Zusammenziehen des Schals durch die vom Angeklagten herbeigeführte Strangulationswirkung ein.

Der Angeklagte bestreitet, auf dem Friedhof sich Brigitte ██ in geschlechtlicher Absicht genähert zu haben und mit ihr in ein Handgemenge geraten zu sein. Die Zusammenziehung des Haisschals gibt er dagegen zu und führt dann an, er sei in Erregung über die Neigung des Mädchens gegenüber einem Nebenbuhler zu dem Griff an den Schalenden gekommen; dieser Nebenbuhler, der über einen Volkswagen verfüge, sei wiederholt auf dem Friedhof erschienen, schließlich habe er sich vor dem Friedhof mit ihm gerauft, dennoch habe Brigitte ██ danach diesen Nebenbuhler ihm gegenüber bevorzugt und herausgestrichen. Der Tod Brigitte ██████ sei nicht durch ihn herbeigeführt worden, sondern durch einen anderen. Als er den Friedhof nach kurzem Verlassen wieder betreten habe, habe er Brigitte ███ vor der Bank liegend vorgefunden, während sie auf der Bank gesessen gehabt habe, als er nach dem Zusammenziehen der Schalenden von ihr weggegangen sei.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Vorschriften. Das Rechtsmittel führt nur zur Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Am 14. Mai 1957 hat der Angeklagte selbst zu Protokoll beanstandet, die am Schwurgericht beteiligten Berufsrichter hätten sich bei der Tatortbesichtigung im Rahmen der Hauptverhandlung von den Geschworenen abgesondert und etwa 5 bis 7 Minuten ohne diese beraten. Diese das Verfahren betreffende Rüge ist nicht innerhalb der Revisionsbegründungsfrist geltend gemacht worden. Die Frist begann mit der Zustellung des Urteils an den Verteidiger am 15. März 1957 zu laufen. Dieses Verbringen des Angeklagten konnte mithin nicht verwertet werden. Gleiches gilt, soweit der Angeklagte zu Protokoll gegeben hat, er habe zwischen 14 und 24 Uhr etwa 30 Glas Bier, 6 bis 7 Glas Wacholder sowie eine halbe Flasche Wein getrunken und hierfür Beweismittel bezeichnet.

2. Die Revision beanstandet, es sei nichts geschehen, um den Fahrer zu ermitteln, dessen Moped am Tatabend am Friedhofseingang gestanden habe. Auch Dachdeckermeister HC hätte das Schwurgericht als Zeugen laden und dem Angeklagten gegenüberstellen müssen; dabei würde dieser haben wahrnehmen können, ob HC einer derjenigen sei, den er am Tatabend beim Tatort gesehen habe und mithin als Täter in Betracht komme. ███ hätte auch darüber vernommen werden können, wer zu der in einem anonymen Briefe an die Polizei erwähnten „Bande der Spanner“ (Bl. 169 d. A.) gehöre, um auf diese Weise dem wirklichen Täter auf die Spur zu kommen.

Diese Aufklärungsrüge ist unbegründet. Das Schwurgericht hat ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungsregeln dargelegt, dass ein anderer als der Angeklagte als Täter nicht in Betracht komme (UA S. 88, 93). Insbesondere hat es ausgeführt, das Zusammenziehen des Schals durch den Angeklagten habe bei Brigitte ██████ mindestens sofort eine tiefe Ohnmacht ausgelöst; es sei völlig unwahrscheinlich, dass an der ohnmächtigen Brigitte ██████ ein anderer sich ebenso wie zuvor der Angeklagte betätigt habe (UA S. 89). Schon danach musste sich dem Schwurgericht nicht die Notwendigkeit aufdrängen, welche Ermittlungen anzustellen. Hinzu tritt: Nach der Sitzungsniederschrift sind keine Anträge gestellt worden, die Beweisaufnahme so auszudehnen, wie es in der Revisionsbegründung verlangt wird. ██████ hat der Angeklagte nach den Gründen des angefochtenen Urteils anhand eines Lichtbildes spontan als nicht personengleich mit dem von ihm beobachteten Manne bezeichnet.

3. Die Revision beanstandet, dass das Schwurgericht über die geschlechtliche Leistungsfähigkeit des Angeklagten nicht die Frauen als Zeugen vernommen habe, mit denen er früher verkehrt hat, um aus deren Aussagen zu entnehmen, ob der Angeklagte zu den ungewöhnlichen Männern gehöre, bei denen einmal erfolgtem Samenerguss schon nach kurzer Zeit einen zweiten Verkehr anstreben oder ob er nach einmal erfolgtem Samenerguss für längere Zeit als geschlechtlich befriedigt und zufrieden zu gelten habe. Damit greift die Revision die Feststellung des Schwurgerichts an, dass der Angeklagte, nachdem er, wie ihm nicht zu widerlegen, am Tatabend schon Geschlechtsverkehr mi-

t Brigitte █████ am Schwimmbad gehabt hatte, erneuten Geschlechtsverkehr mit ihr auf dem Friedhof anstrebte. Das Schwurgericht hat im Einzelnen dargelegt, dass der vom Ange.-- klagten geschilderte, zu rasch eintretender Samenerguss führende, im Stehen vollzogene Geschlechtsverkehr mit Brigitte ███ am Schwimmbad, an die er nach seinen Äußerungen am Tatabend versessen war, seine geschlechtlichen Begierden noch nicht befriedigt hatte, dass diese bei seinem langen abendlichen Beisammensein mit der von ihm eifersüchtig umworbenen Brigitte ████ geweckt worden seien und dass in seinem damaligen Alter von 28 Jahren, vor allem auch nach den über seinen Lebenslauf getroffenen Feststellungen über seine Triebhaftigkeit auf geschlechtlichem Gebiet, die Fähigkeit, der Brigitte ████ erneut beizwohnen, keineswegs unwahrscheinlich sei (UA S. 98). Nach dem angefochtenen Urteil hatte der Angeklagte mit Brigitte ████ vom Schwimmbad bis zum Friedhof auf seinem Moped gut zehn Minuten zu fahren und ging, nachdem er sein Moped am Friedhofseingang abgestellt hatte, nach seiner Einlassung mit Brigitte █████ über den Hauptweg bis zur Leichenhalle, dann links seitwärts zu den Grabstätten einer seiner Tanten sowie seiner Großmutter und anschließend erst zur Grabstätte der Familie XK, wo er sich mit Brigitte ██ auf die dort befindliche Bank niedersetzte, die vom Haupteingang des Friedhofs etwa 50 m entfernt ist. Danach ist die Beweiswürdigung des Schwurgerichts frei von Denkverstößen und widerspricht auch nicht den Erfahrungsregeln. Dem Schwurgericht musste sich die Notwendigkeit nicht aufdrängen, Ermittlungen über die Potenz und die Triebhaftigkeit des im geschlechtstüchtigem Alter stehenden Angeklagten anzustellen. Beweisanträge in dieser Richtung sind nach der Sitzungsniederschrift nicht gestellt worden.

4. Entgegen der Revisionsbegründung ist die Feststellung des Schwurgerichts, Brigitte ██████ habe sich auf dem Friedhof zum Geschlechtsverkehr nicht bereit gefunden, obwohl sie sich beim Schwimmbad freiwillig hingegeben habe, frei von Widerspruch; sie beruht auf der Erfahrung, dass Frauen meist nicht bereit sind, den Geschlechtsverkehr bei jeder beiebigen Gelegenheit zu dulden.

5. Die Revision rügt, das Schwurgericht habe die Frauen, mit denen der Angeklagte früher geschlechtlich zu tun gehabt habe, darüber als Zeugen vernehmen müssen, dass er seine Wünsche nach Geschlechtsverkehr nie mit Gewalt durchgesetzt habe. Die Notwendigkeit, die Beweisaufnahme auf diese Frage auszudehnen, musste sich dem Schwurgericht nicht aufdrängen, obwohl es festgestellt hat, dass der Angeklagte im Sommer 1953 die damals noch unberührte 26-jährige Dora ███████ nicht mit Gewalt zum Geschlechtsverkehr gezwungen hat, als sie aus Angst vor Schwängerung mehrere Wochen seinem Wunsche nach Geschlechtsverkehr nicht entsprach, so dass er sich darauf beschränkte, in ihrer Gegenwart zu onanieren. Das Schwurgericht hat widerspruchsfrei und ohne Verletzung von Erfahrungsregeln festgestellt, der Angeklagte habe sich zur Gewaltanwendung gegenüber Brigitte ██████, die im Laufe des Tatabends ihre Angst vor Schwängerung mehrfach geäußert gehabt habe, erst entschlossen, als diese den von ihm heiß begehrten Geschlechtsverkehr mit ihm auf dem Friedhof verweigert hatte (UA S. 22). Es hat weiter ausgeführt, die Feststellung der Gewaltanwendung des Angeklagten zur Befriedigung seiner geschlechtlichen Wünsche scheitere nicht an dem Gesamtbild der Persönlichkeit des Angeklagten, wenngleich er bei seinen früheren Frauenbekanntschaften nicht in gewaltiger Weise zu Werke gegangen sein möge; denn die bisherige Lebensentwicklung des Angeklagten zeige diesen als einen egoistischen, wenig rücksichtsvollen, seinen Trieben ohne nennenswerte Hemmungen folgenden Mann, wie u. a. der von ihm begangene rechtskräftig abgeurteilte Raub beweise (UA S. 103, 104). Beweisanträge auf Vernehmung der Frauen sind nach der Sitzungsniederschrift nicht gestellt worden.

6. Keinen Widerspruch bedeutet es, dass das Schwurgericht den Angeklagten einerseits für fantasiebegabt hält, andererseits aber feststellt, er habe seine Einlassung in mehreren Punkten gewechselt, um sich im Verfahren eine günstigere Stellung zu verschaffen, und daraus folgert, dass er die Unwahrheit gesagt habe. Die Revisionsbegründung vertritt die Ansicht, wer in der Lage sei, sich ganz bewusst seine Verteidigung zurechtzulegen, müsse auch für fähig gehalten werden, in seiner Sachdarstellung, selbst in nebezsachlichen Punkten, keine Widersprüche aufkommen zu lassen. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigepflichtet werden. Die Erfahrung lehrt vielmehr, dass die meisten Angeklagten bei erdachter Einlassung ihre Darstellung nicht selten wechseln. Infolgedessen ist es nicht widerspruchsvoll und erfahrungswidrig, dass das Schwurgericht u. a. aus der wechselnden Einlassung des Angeklagten, wann er eine Beule am Kopf durch den Volkswagenfahrer erhalten habe, den er als einen der vermutlichen Täter bezeichnet, den Schluss zieht, die Angaben des Angeklagten seien erdacht, bei dem Volkswagenfahrer handle es sich um eine vom Angeklagten erfundene Figur (UA S. 80). Dem steht auch die Feststellung des Urteils nicht entgegen, der Angeklagte habe es fertiggebracht, Jahre hindurch übereinstimmend in mehreren Strafverfahren nicht nur falsche Personalien anzugeben, sondern eine diesen Angaben angepasste erdichtete Schilderung seines Lebenslaufes stets nahezu gleichbleibend zu wiederholen (UA S. 86). Entgleisungen in der Wiedergabe eines erfundenen Sachverhalts unterlaufen auch dem, der über die Fähigkeit verfügt, andere erdachte Angaben ohne nenne:swerte Abweichung zu wiederholen.

7. Ein Widerspruch in der Beweiswürdigung liegt entgegen der Revisionsbegründung insoweit nicht vor, als das Schwurgericht feststellt, Brigitte ██████ Kleidung sei, von den zerrissenen Strümpfen abgesehen, im Wesentlichen vaverschlossen und auch noch geordnet gewesen (UA S. 46), an enderer Stelle (UA S. 101) davon spricht, dass sich an der Unterkleidung Brigitte ███████ keine Spuren auffälliger Unordnung gefunden hätten, und dennoch feststellt, der Angeklagte habe den begehrten Geschlechtsverkehr auf dem Friedhof erzwingen wollen. Der Lebenserfahrung widerspricht nicht, dass bei dem Handgemenge des Angeklagten mit Brigitte ██ deren Unterkleidung nicht durcheinander geraten ist. Das war nicht notwendig, wenn, wie das Schwurgerichi feststellt, der Angeklagte die Strümpfe erst in die für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs geeignete Rückenlage zu bringen versuchte (UA S. 44). War die Unterkleidung aber durch den Griff in die Scheide beiseite geschoben worden, so konnte sie beim Zurückziehen der Hand des Angeklagten wieder in Ordnung gekommen sein.

8. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass nicht einwandfrei geklärt worden ist, ob das Blut am Hosenschlitz des Angeklagten von Brigitte ██████ herrührte (UA S. 100). Mithin vermochte das Schwurgericht daraus keine Schlüsse zu ziehen. Das hat es entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht aber auch nicht getan. Gefolgert hat es nur aus der wechselnden Verteidigung des Angeklagten über die Herkunft des Blutes an dessen Hosenschlitz, der Angeklagte habe gewusst, dass er die Scheide der Brigitte ██████ verletzt habe. Das Schwurgericht bescheidet diesen Schluss lediglich als geeignet, seine bereits anderweit gewonnene Überzeugung zu stützen, dass der Angeklagte in die Scheide der Brigitte ██ gegriffen, somit also geschlechtliche Absichten gegenüber Brigitte ████ auf dem Friedhof gehegt habe (UA S. 100). Das Urteil beruht daher nicht auf dem Zweifel über die Herkunft des Blutes. Von einer Verletzung des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“ kann mithin schon deswegen keine Rede sein.

9. Die Würdigung der Beweisaufnahme, auf der das Urteil beruht, ist auch sonst frei von Widersprüchen. Erfahrungsregeln hat das Schwurgericht ebenfalls nicht verletzt. Das gilt auch hinsichtlich der vom Schwurgericht auf Grund von Sachverständigengutachten bejahten vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten trotz vorangegangenen Alkoholgenusses.

10. Die Vorschriften über den Versuch einer schweren Notzucht (§§ 178, 177, 43, 56 StGB) sind vom Schwurgericht ohne Rechtsirrtum, sowohl im äußeren als auch im inneren Tatbestand, angewendet worden. Keinen Bedenken unterliegt insbesondere die Heranziehung des § 178 StGB, obwohl nur versuchte Notzucht vorliegt. Die Frage, ob die höhere Strafandrohung des durch den Todeserfolg erschwerten Verbrechens schon dann zum Zuge kommt, wenn das einfache Verbrechen über das Versuchsstadium nicht hinausgelangt ist, hat das Reichsgericht in der Entscheidung RGSt 40, 721 bei der Erörterung der erschwerten fahrlässigen Brandstiftung (§ 306 StGB) verneint. In RGSt 62, 422 hat sich das Reichsgericht jedoch für die Anwendbarkeit des § 251 StGB auch bei nur versuchtem Raube ausgesprochen. In RGSt 69, 140 ist bejaht worden, dass § 178 StGB bei nur versuchter Notzucht anzuwenden sei, weil eine Tatsache, die das Gesetz als straferschwerenden Umstand bezeichne, diese Bedeutung nicht nur für die vollendete, sondern auch für die versuchte Tat habe. Die gleiche Rechtsauffassung liegt der Entscheidung NJW 1955, 1327 des 2. Senats des Bundesgerichtshofs zugrunde. Der erkennende Senat hat diese Ansicht schon in seiner Entscheidung 4 StR 984/51 vom 27. März 1952 vertreten. Er sieht keine Veranlassung, von ihr abzugehen.

11. Der auf Grund der allgemeinen Strafgesetze geprüfte Strafausspruch des angefochtenen Urteils unterliegt dagegen Bedenken. Nirgends in den Gründen ist die Strafmilderungsmöglichkeit des § 44 StGB in Betracht gezogen. Zwar erwägt das Schwurgericht mildernde Gesichtspunkte neben strafschärfenden und äußert sich dahin, dass „gegenüber den in hoher Zahl vorhandenen erschwerenden Gesichtspunkten“ auch „wenige erkennbare Strafmilderungsgründe“ vorhanden seien. Doch kommt es auf die für die Bestrafung des Versuchs in § 44 StGB vorgesehene mögliche Milderung nicht zu sprechen und entnimmt die verhängte Zuchthausstrafe aus dem durch § 178 StGB gezogenen Strafrahmen. Der Senat hat bereits in 4 StR 934/51 vom 27. März 1952 den in § 178 StGB bezeichneten schweren Erfolg lediglich als eine Bedingung erhöhter Strafbarkeit gewertet und daraus gefolgert, die Strafsteigerung sei auch bei einem Versuch des Grundtatbestandes, der den Tod verursacht hat, im Rahmen der für die Versuchshandlung gezogenen gesetzlichen Grenzen anwendbar (vgl. im Ergebnis entsprechend für versuchte besonders schwere Brandstiftung BGHSt 7, 279). Die weitergehende Annahme, der Gesetzgeber habe im Gegensatz zur allgemeinen Regelung des § 44 StGB die versuchte Tat in § 178 StGB mit gleicher Strafe belegt sehen wollen, wie sie für das vollendete Verbrechen angedroht ist, findet nach den Darlegungen des erkennenden Senats weder im Wortlaut dieser Vorschrift noch in ihrer Zweckbestimmung eine sichere Stütze. Nach der Neufassung des § 56 StGB trifft die vom Gesetz an eine besondere Folge der Tat geknüpfte höhere Strafe den Täter nur, wenn die Folge wenigstens fahrlässig herbeigeführt hat. Mithin handelt es sich jetzt um durch fahrlässig herbeigeführten Erfolg erschwerte Delikte. Eine Abweichung von der früheren Stellungnahme des Senats ist deshalb aber nicht veranlasst. Hiervon ausgehend hätte das Schwurgericht zu erwägen, ob es wegen der von ihm bejahten Milderungsgründe für die versuchte Tat nach § 44 Abs. 1 StGB eine geringere Strafe verhängen wollte als für die vollendete (vgl. BGH MDR 51, 403). Hätte das Schwurgericht diese Strafmilderung abgelehnt, so wäre es beim Regelstrafrahmen geblieben; bei Milderung der Strafe nach § 44 Abs. 1 StGB dagegen hätte sich der Strafrahmen nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 des § 44 StGB verändert. Diese Gesetzeslage erfordert in allen Versuchsfällen zunächst die Prüfung, ob Strafmilderung nach § 44 Abs. 1 StGB geboten ist. Erst dann sind andere Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe abzuwägen (BGHSt 1, 116; BGH GA 56, 500 = LM Nr. 4 zu § 45 StGB; Dreher, JZ 56, 682 gegen Bärker, JZ 56, 477). Ob das Gericht § 44 StGB anwendet oder nicht, muss aus den Gründen erkennbar werden. Das ist nicht der Fall. Die Strafzumessung ist daher durch das Schwurgericht zu wiederholen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.